- Carillion is het op een na grootste Britse bouwbedrijf met een omzet van meer dan £5.2 miljard in 2016. Voor velen kwam op maandag 15 januari jl. het nieuws dat dit bedrijf meteen in compulsory liquidation is gegaan, als een verrassing. Een zogenaamde Official Receiver (OR) werd aangesteld en PwC als Special Managers. Een liquidation in plaats van een
- Echter, niet voor iedereen kwam de ondergang van Carillion als een volledige verrassing. Kennelijk hadden verschillende zogenaamde distressed investors al enige tijd geleden een short position ten aanzien van Carillion ingenomen, waarmee ze speculeerden dat het (snel) nog slechter met Carrilion zou gaan. Deze investeerders hebben hiermee veel geld verdiend.
- Het ineenstorten van Carrillion ligt ook politiek erg gevoelig in de UK. Als private company doet Carallion veel werk in de publieke sector (ziekenhuizen, gevangenissen, etc.) en de angst is nu dat de belastingbetaler zal moeten bijspringen als bepaalde publieke contracten niet meer kunnen worden nagekomen of overgenomen, nu Carrilion in liquidatie verkeert. Er was verder ook een grote druk op de Britse overheid om tijdig financieel bij te springen, zodat Carillion gered kon worden. Echter, met de bail-out van de banken nog vers in gedachten, is die druk weerstaan. Carillion is niet te groot om te falen.
- Afgelopen zomer vroeg de NVRII (de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (nvrii.nl) mij om een preadvies te schrijven over Directors Liabilities in the Zone of Insolvency vanuit een Engelsrechtelijk perspectief. Eenzelfde verzoek werd gericht aan auteurs in Nederland, België en Duitsland. Deze adviezen worden later dit jaar gepubliceerd in een e-boek.
- Wanneer een onderneming zich in de UK met aanzienlijke financiële tegenwind ziet geconfronteerd, dan moet de bestuurder, om aansprakelijkheid voor onrechtmatige voortzetting van de onderneming (of wrongful trading) te voorkomen, zich de vraag stellen of er een redelijke verwachting bestaat dat een insolvente liquidation of administration onvermijdelijk is (de ‘geen redelijke verwachting’-test). Is er een redelijke verwachting dat de onderneming zich financieel staande kan houden, dan kan de onderneming worden voorgezet.
- Voor de Carillion bestuurders zou in de laatste zes tot negen maanden deze ‘geen redelijke verwachting’-test de leidraad moeten hebben gevormd voor hun handelen. Nu dat de liquidatie een feit is, worden de bestuurders van alle kanten bestookt met een vragenvuur. Is hun handelen laakbaar en zijn ze aansprakelijk voor de mislukking van de onderneming en de schade die daaruit voortvloeit? De media, de politiek, de ontslagen werknemers, maar ook de OR en de Special Managers zullen een antwoord op deze vragen eisen.
- De UK omarmt een rescue culture waarin bestuurders voldoende flexibiliteit wordt gegeven om – zonder onnodige angst voor persoonlijke aansprakelijkheid – oprecht te proberen om de onderneming te redden en niet te vroeg het liquidatietraject in te gaan. In het kader van de ‘geen redelijke verwachting’-test moeten bestuurders met name de crediteuren belangen behartigen. Die zijn in de zone of insolvency ‘paramount’.
- Als er geen redelijke verwachting meer is, dan is vanaf dat moment voortzetting van de onderneming in beginsel onrechtmatig. Aansprakelijkheid kan, evenwel, alsnog worden voorkomen als de bestuurder kan aangeven dat hij/zij elke stap heeft genomen, gericht op het minimaliseren van het potentiële verlies van de crediteuren van het bedrijf, die hij/zij zou moeten nemen (de ‘elke stap’-verdediging). De drempel voor een succesvolle ‘elke stap’-verdediging is echter hoog en het handelen van de bestuurder wordt zowel aan een objectieve als een subjectieve maatstaf getoetst.
- Of de Carillion bestuurders aansprakelijk zijn zal nog moeten blijken. Het professionele (insolventie) advies (zowel juridisch als financieel) dat zij hebben gekregen kan daarbij belangrijk zijn. Hoewel dat advies zeker geen volledig schild tegen aansprakelijkheid vormt, wordt het door Engelse rechters wel degelijk meegewogen. Verder zal het de Carillion bestuurders helpen als er een gedetailleerd schriftelijk paper trail kan worden overlegd. De bestuurders zullen voldoende aannemelijk moeten kunnen maken dat er in de aanloop tot de liquidatie (zeer) geregeld vergaderingen met het volledige bestuur hebben plaatsgevonden waarin de financiële positie in voldoende detail werd besproken. Duidelijke notulen, waarin de discussies worden weergegeven samen met de opties die zijn beschouwd, de plannen, de projecties, de aannames en volledig onderbouwde toelichtingen voor de beslissingen die zijn genomen, kunnen daarbij beslissend zijn.
