Wie knollen voor citroenen verkoopt zal vermoedelijk weinig omzet draaien. Trapt iemand er toch in dan zal de koper het verschil al gauw opmerken en zijn geld terugeisen. Heeft de koper echter alle knollen binnen korte tijd smakelijk verwerkt en geconsumeerd als waren zij citroenen, dan heeft hij al zijn rechten verspeeld. Volgens artikel 6:89 BW moet een schuldeiser immers binnen ‘bekwame tijd’ klagen als de prestatie een gebrek vertoont. Let wel, deze vorm van rechtsverwerking staat geheel los van de normale verjaringstermijn van vijf jaar.
Al een tijdje hangt de vraag boven de markt of een bestuurder die slecht presteert en daarop door de rechtspersoon wordt aangesproken (art. 2:9 BW) zich ook kan verweren met een beroep op deze klachtplicht. Tenslotte staat hij in een gewone, burgerrechtelijke opdrachtverhouding tot de rechtspersoon, dus waarom zou art. 6:89 BW dan niet gelden? Artikel 6:89 BW is volgens de Hoge Raad toch van toepassing op alle verbintenissen (NJ 2014/497)? Onzin natuurlijk, de positie van een bestuurder laat zich niet vergelijken met die van onze knollenverkoper. Ten eerste niet omdat de bestuurder een inspanningsprestatie levert over een zekere periode. Bovendien geldt voor zijn aansprakelijkheid de hoge drempel van ernstig persoonlijk verwijt, mede omdat de rechtspersoon hem zelf heeft aangesteld. Ten slotte functioneert de bestuurder binnen de organisatie van de rechtspersoon met al zijn eigen checks and balances. Denk aan de administratie- en jaarrekeningplicht, het permanente toezicht van de raad van commissarissen en de jaarlijkse verantwoording tegenover de algemene vergadering.
Om al deze (en meer) redenen zou de klachtplicht niet van toepassing moeten zijn op de inspanningsverplichting van de bestuurder. Aldus ook recent het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:523). “Met deze verplichting correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap”, aldus het hof, dat kennelijk het betoog van Maarten Kroeze in Themis 2015-5, pag. 185 goed heeft gelezen. Nu Kroeze onlangs is toegetreden tot de Hoge Raad valt te verwachten dat het arrest van het hof ook in cassatie stand houdt. Het is een goede zaak dat de Hoge Raad eindelijk iemand in zijn gelederen kent met oog voor het eigen karakter van het ondernemingsrecht. Onze verwachtingen zijn hoog gespannen!
