Een eerdere snelrechtcolumn ging al in op het verrassende oordeel van de Ondernemingskamer (OK) dat het adviesrecht van een ondernemingsraad (OR) in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator (Medezeggenschap en insolventie, juni 2016). Dat oordeel was verrassend omdat eerder de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap meende dat de rechten uit de Wet op de ondernemingsraden (WOR) – zoals het recht op advies, instemming, overleg en informatie – zowel voor als na de faillietverklaring van de ondernemer gelden en dat ook een curator gehouden is de WOR na te leven.
De OR van de failliete drogisterijketen DA kon zich dan ook niet vinden in het oordeel van de OK en ging in cassatie. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de OK (ECLI:NL:HR: 2017:982). Hij is van oordeel dat een faillissement op zichzelf niet ertoe leidt dat de onderneming ophoudt te bestaan, of niet langer in stand wordt gehouden en dat de WOR niet principieel onverenigbaar is met het doel en de gevolgen van een faillissement.
De Hoge Raad oordeelt dat een curator als (vertegenwoordiger van de) ondernemer in beginsel de WOR-voorschriften ook tijdens het faillissement dient na te leven. Handelingen van de curator die gericht zijn op liquidatie van het vermogen (losse verkoop van activa, ontslag werknemers) zijn van deze verplichting uitgezonderd. Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, dient de curator advies te vragen aan de OR.
De vraag is wel wat de OR concreet opschiet met deze op het oog zo werknemersvriendelijke uitspraak. Blijkens r.o. 3.3.5. is het de curator immers toegestaan om eenzijdig af te wijken van de “formele vereisten” van leden 2 t/m 6 van art. 25 WOR, als de omstandigheden van het geval dit vergen. De redelijkheid en billijkheid moet daarbij dan de weg wijzen, aldus de Hoge Raad. Lid 2 verlangt echter een zodanig tijdige adviesaanvraag dat het standpunt van de OR nog “van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.” Dat is natuurlijk niet zomaar een formeel vereiste. Mag de curator daarvan afwijken, dan dreigt dit bij voorbaat de bodem uit het hele adviestraject te slaan.
