Mag ik nu dividend uitgekeerd krijgen van mijn vennootschap? Dat is een vraag die vaak bij aandeelhouders opkomt. Met de invoering van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is afscheid genomen van formele kapitaal(beschermings)regels en zijn open (aansprakelijkheids)normen ingevoerd. Artikel 2:216 BW is zo gewijzigd dat de algemene vergadering bevoegd is tot het nemen van een besluit tot vaststellen van een dividend voor zover het vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Dit is de balanstest. Dit dividendbesluit heeft echter geen gevolg, totdat het bestuur van de vennootschap goedkeuring verleent. Het bestuur weigert slechts goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit is de uitkeringstest.
Indien de vennootschap na uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De aandeelhouder die dit wist of redelijkerwijze behoort te voorzien, dient de uitkering terug te betalen.
Dit risico voor de aandeelhouder om de uitkering terug te betalen neemt echter toe wanneer de vennootschap binnen een jaar na het dividendbesluit failleert. De curator kan de besluitvorming dan aantasten met de faillissementspauliana. Uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:302) in dat kader kan worden afgeleid dat een dividendbesluit een onverplichte rechtshandeling om niet is, nu er geen rechtsplicht tot het nemen van dit besluit bestond en er geen tegenprestatie tegenover stond.
De Hoge Raad is onlangs van dit oordeel van het Hof uitgegaan en heeft aangegeven dat in dat geval toepassing moet worden gegeven aan de bijzondere regels van bewijslastverdeling van onder meer artikel 45 Fw (ECLI:NL:HR:2016:2172). Voor de aandeelhouder is deze ontwikkeling nogal zuur. Via de route van de faillissementspauliana kan een aandeelhouder worden geconfronteerd met een terugbetalingsverplichting, ook al was hij te goeder trouw op het moment van de dividenduitkering. Bij een geslaagde beroep op de faillissementspauliana kan het dividend als onverschuldigd betaald van de aandeelhouder worden teruggevorderd. De aandeelhouder hoeft daarbij dus geen wetenschap van benadeling te hebben. Dit risico speelt wanneer de vennootschap binnen een jaar na het dividendbesluit failleert.
