Het SNS-arrest van afgelopen vrijdag schept maakt duidelijk wat de verhouding is tussen achtergestelde geldleningen en de in de praktijk veelgebruikte “403-verklaring”. U weet wel, die verklaring waarin een groepsvennootschap zich schriftelijk hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van een andere vennootschap, die daardoor niet hoeft te voldoen aan wettelijke jaarrekeningsverplichtingen.
SNS Reaal had zo’n 403-verklaring afgegeven ten behoeve van schuldeisers van SNS Bank. SNS Bank hoefde daardoor geen jaarrekening te maken, maar werd geconsolideerd in die van SNS Reaal.
Maar wat als de vennootschap ten behoeve waarvan zo’n 403-verklaring is afgegeven achtergestelde geldleningen uitgeeft? SNS Bank had dat voor € 1,22 miljard (!) gedaan. Is deze vordering (op SNS Reaal) dan ook achtergesteld en moet de obligatiehouder helemaal achteraan in de rij aansluiten? Of is het gewoon een concurrente vordering en deelt de obligatiehouder mee net als iedere andere normale schuldeiser?
Het antwoord van de Hoge Raad is kraakhelder. Het zijn concurrente vorderingen. Het waarom eenvoudig. Er is wettelijk gelijkheid van schuldeisers, tenzij zich een erkende reden van voorrang voordoet. In dit geval was er geen achterstellingsovereenkomst tussen SNS Reaal en de schuldeisers van SNS Bank. En ook de 403-verklaring kende geen beperkingen (voor zover dat al zou kunnen overigens!).
De wél met SNS Bank overeengekomen achterstelling zegt alleen iets over de positie op het vermogen van SNS Bank. Het betreft geen eigenschap van de verbintenis, maar een uitzondering op de wettelijke hoofdregel voor de volgorde van verhaal. Dat achterstellingsbeding heeft geen invloed op het verhaal op vermogen van derden, zoals SNS Reaal, die ook geen partij was bij het achterstellingsbeding.
Voor de praktijk is de duidelijkheid die die Hoge Raad heeft geschapen cruciaal. En voor ondernemingen die een 403-verklaring hebben afgegeven of overwegen af te geven is het oppassen geblazen. Achterstellingen die binnen geconsolideerde vennootschappen zijn overeengekomen werken niet door. En in geval er een beroep gedaan wordt op de 403-verklaring is die vordering gewoon concurrent. Wil je dat niet (en durf je (terecht) het risico niet aan van een geclausuleerde 403-verklaring), dan is er (zeker bij beursgenoteerde obligaties) feitelijk maar één keuze: toch maar gewoon een jaarrekening opstellen (en publiceren) van de uitgevende vennootschap!
