Zakendoen met Amerikanen—Nederlands recht of juist niet?

Mijn praktijk bestaat voor een groot gedeelte uit het adviseren van Nederlandse bedrijven in onderhandelingen met Amerikaanse contractspartijen. Vaak word ik ingeschakeld als er een patstelling is over rechtskeuze en forumkeuze: het Nederlandse bedrijf kiest voor Nederlands recht en de Nederlandse rechter, maar de Amerikaanse partij wil precies het tegenovergestelde.

Het is echter de vraag of een Nederlands bedrijf wel zoveel beter af is met een keuze voor het Nederlandse recht en de Nederlandse rechter. Natuurlijk heeft hij dan een vertrouwde rechter en wellicht een home court advantage, maar de Nederlandse rechtsgang resulteert in een Nederlands vonnis. En dat moet vervolgens ten uitvoer worden gelegd in de Verenigde Staten. Het probleem hierbij is dat er geen verdrag bestaat tussen Nederland en de VS omtrent erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen, zodat moet worden teruggevallen op de lokale Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act of een andere exequatur procedure. Deze rechtsgang is in de praktijk complexer dan je zou verwachten.

Als nadeel van procederen in de VS wordt vaak aangevoerd dat het duur en tijdrovend kan zijn. Een belangrijke reden hiervoor is de zogenaamde discovery fase van een Amerikaanse juridische procedure. Gedurende deze fase zijn partijen verplicht elkaar allerlei informatie te verschaffen, zoals interne e-mails. Dit kan zeer bezwarend zijn. Anderzijds is het ook goed mogelijk dat op deze manier informatie boven water komt die in een Nederlandse procedure geheim zou zijn gebleven. Afhankelijk van de omstandigheden, kan dit in het voordeel zijn van de Nederlandse partij.

Ik adviseer vaak om af te spreken dat eventuele geschillen zullen worden beslecht door arbitrage, eventueel voorafgegaan door mediation. Een voordeel van arbitrage is dat zowel Nederland als de Verenigde Staten partij zijn bij het Verdrag van New York van 1958. Dit verdrag regelt erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen. Een ander aantrekkelijk aspect van arbitrage is dat discovery doorgaans veel beperkter is.

Het contractenrecht is in de VS op deelstaatniveau geregeld. Dit betekent dat een contract moet bepalen dat het recht van een bepaalde staat van toepassing is. Het is dus niet afdoende om op te nemen dat het contract wordt geregeerd door “U.S. law”. Er moet een keuze gemaakt worden voor een bepaalde staat. In de praktijk kiezen veel partijen voor het recht van de staat New York. Vaak is New York neutraal terrein. Denk bijvoorbeeld aan een contract tussen een Texaans bedrijf en een Nederlands bedrijf. New York is daarnaast een belangrijk commercieel centrum, waardoor er vaak al relevante jurisprudentie is. Een ander voordeel van New Yorks recht is dat het in algemeen contracten enforces as written. De tekst van de overeenkomst staat centraal. Wat geldt is wat binnen de four corners of the contract is vastgelegd. Voor een Nederlandse jurist kan het daarbij een valkuil zijn dat redelijkheid en billijkheid slechts een beperkte rol spelen.

Het is dus erg belangrijk om de afspraken heel precies op papier te zetten. Dit is een van de redenen dat een Amerikaans contract vaak veel meer pagina’s telt dan een vergelijkbaar Nederlands contract.

Voor de fusie- en overnamepraktijk is nog een belangrijk verschil dat het Nederlandse recht een balans probeert te vinden tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, terwijl men in de Verenigde Staten uitgaat van het adagium caveat emptor! (De koper zij op zijn hoede!)Een koper is belast met het doen van het nodige due diligence onderzoek om informatie te krijgen. De verkoper heeft in beginsel geen verplichting om de verkoper uit eigen beweging informatie te verstrekken. Voor een verkoper is dit veel aantrekkelijker, zij het dat een koper zal eisen dat uitzonderingen op de garanties specifiek worden omschreven in zogenaamde disclosure schedules.

In de praktijk wordt het pleit beslecht in het voordeel van de economisch sterkere partij. Vaak is dat de Amerikaanse partij. De afgelopen jaren zie ik echter steeds vaker dat Nederlandse partijen bewust kiezen voor Amerikaans recht, zelfs bij verkoop van een Nederlands bedrijf.