“Ik kwam een aantal jaren geleden voor het eerst in aanraking met waterstof,” vertelt Michelle de Rijke, energierechtadvocaat bij Van der Feltz. “Een ontwikkelaar van windparken op zee voorzag dat de geproduceerde elektriciteit kon worden omgezet in groene waterstof aan land.”
Toen had De Rijke zich al op het onderwerp voorbereid. “Ik schreef er al over toen er nog geen vragen op mijn bureau lagen. Als advocaat in de energiesector moet je je verdiepen in wat je ziet aankomen.”
Door het Klimaatakkoord van 2019 is de discussie over waterstof urgent geworden. Om de afgesproken CO2-reductie te bereiken, moet Nederland stapje voor stapje van het gas af. Door maatregelen in de gebouwde omgeving, de industrie, de landbouw en het transport moet de uitstoot van broeikasgassen in 2030 gehalveerd zijn ten opzichte van 1990. In 2050 moet de daling 95 procent zijn. Met het huidige tempo van verduurzaming gaat dat niet lukken. Waterstof kan dan uitkomst bieden.
Grote plannen
Waterstof wordt verkregen door water te scheiden in waterstof en zuurstof. Dat gebeurt door elektrolyse. Waterstof is zelf een schone energiedrager maar als het wordt gewonnen uit kolen of aardgas, komt CO2 vrij. Dat wordt grijze waterstof genoemd. Waterstof is groen als deze wordt opgewekt door duurzame bronnen zoals wind- en zonne-energie. Het gebruik van deze brandstof staat in Nederland nog in de kinderschoenen. Er rijden een paar (peperdure en zwaar gesubsidieerde) waterstofauto’s rond, OV-bedrijven maken al gebruik van waterstofbussen, en de industrie gebruikt het op kleine schaal.
Maar de Nederlandse regering heeft grote plannen met waterstof. De minister stelt in de ‘Kabinetsvisie waterstof’ van 30 maart 2020 voor dat gasvormige energiedragers (zoals groene waterstof) in 2050 30 tot 50 procent van de totale energiemix uitmaken. De recente plannen van de Europese Commissie voor de EU Green Deal, waarin waterstof nadrukkelijk wordt genoemd, zijn daarvoor een extra stimulans.
De meeste vragen over waterstof die De Rijke krijgt, hangen samen met de onduidelijke regels. De eerdergenoemde ontwikkelaar van een windpark wilde weten of de vergunning voor de windmolens tegelijk geldig kan zijn voor het elektrolyseren. “Een logische vraag,” vindt De Rijke. “Zover is het nog niet, maar de minister heeft wel beloofd om te onderzoeken of die twee aan elkaar gekoppeld kunnen worden.” Haar visie is dat dat gecombineerde aanbestedingen van offshore wind- en waterstofprojecten mogelijk moeten worden, zo legde ze eerder uit in een artikel in IJ Global Magazine.
Haakje in de wetgeving
Tegelijkertijd zijn er veel vragen over welke vergunningen er nodig zijn voor pilotprojecten voor groenewaterstofproductieinstallaties op zee. De Rijke legt uit dat de aanvrager te maken heeft met een veelheid aan wetten, zoals de Natuurbeschermingswet, de Mijnbouwwet, de Waterwet en natuurlijk de Wet Windenergie Op Zee. “Dus dan zoeken we met ons team een haakje in de wetgeving om pilotprojecten mogelijk te maken. Dat zijn interessante vraagstukken, omdat de wetgever daar logischerwijs nog niet over heeft nagedacht.”
Cliënten, zegt De Rijke, oriënteren zich voor nieuwe projecten op de regelgeving. “Onlangs heb ik bij een energiebedrijf een workshop gegeven over de Europese richtlijnen en verordeningen en de subsidieregelingen voor waterstof. Uit de aangekondigde EU-regelgeving blijkt niet altijd dat is onderzocht wat de technische mogelijkheden en beperkingen zijn.”
Financiering
Advocaat Ekram Belhadj (Nysingh) is gespecialiseerd in Europees recht, mededingingsrecht en energieregulering. De meeste waterstofgerelateerde vragen die zij krijgt gaan over de financiering van de waterstofindustrie. “Investeringen in productie en transport zijn niet rendabel, dus daarvoor is veel overheidsfinanciering nodig. Dat geldt voor hele energietransitie trouwens: ook voor onder meer aardwarmte, warmtenetten en zonne- en windenergie.”
De vragen zijn vooral afkomstig van overheden. Belhadj: “Ze willen weten hoe ze het geld op rechtmatige wijze ter beschikking kunnen stellen. Dan heb je het over Europese regels, denk aan staatssteun, maar bijvoorbeeld ook over contracten en subsidierecht.”
De advocaten van Nysingh benaderen het onderwerp vanuit verschillende juridische disciplines. De expertise is gebundeld in het team Energie & Duurzaamheid, waarin specialisten zitten op het gebied van staatssteun, energiewetgeving, aansprakelijkheid, omgevingsrecht, financiering, gebiedsontwikkeling, en aanbestedingsrecht. “Soms heb je minder disciplines, soms meer. Omdat we weten wat speelt in de sector, kunnen we goed inspelen op de vragen van de cliënten.”
Monopolies
Michelle de Rijke werd ongeveer twintig jaar geleden vanuit het bestuursrecht actief als energierechtadvocaat. Aanvankelijk leverden privatisering en splitsing van energiebedrijven de grote juridische vragen op. “Er kwam nieuwe regelgeving. Omdat nieuwe partijen de markt betraden, ontstonden steeds meer geschillen tussen energiebedrijven. Later verschoof het zwaartepunt naar de energietransitie.”
De juridische vraagstukken herhaalden zich toen de warmtenetten hun opmars begonnen. “Er zijn veelal monopolies op het gebied van infrastructuur. Er moesten regels komen voor het inrichten van de markt. Dat zie je bij warmte en dat zal bij waterstof ook zo zijn. Dat zijn leuke vragen omdat je niet terugkijkt naar de rechtspraak die er al over is, maar je onderzoekt wat het beste is om de projecten van cliënten en daarmee ook de energietransitie vooruit te helpen.”
Belangrijke vragen over waterstof worden opgeworpen door de netbeheerders. “Die willen weten welke rol is er voor hen is weggelegd bij de uitrol van waterstofnetten,” licht De Rijke toe. “Dat is nog niet geregeld in de Gaswet. Netbeheerders mogen zich bezighouden met gas en elektriciteit, maar waterstof wordt niet genoemd.”
Consumentenrechten
Maar de geproduceerde waterstof moet worden vervoerd, en het is wel zo handig om daarvoor het bestaande net van Gasunie te gebruiken. Om te zorgen dat die netbeheerders ook waterstof mogen transporteren heeft het kabinet regels aangekondigd. De staatssecretaris van EZK heeft al laten weten dat Gasunie het landelijke net voor waterstof gaat beheren. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) wil voor pilotprojecten in de gebouwde omgeving onder voorwaarden een oogje toeknijpen als netbeheerders waterstof transporteren. De ACM roept het kabinet wel op om met regelgeving te komen voor bijvoorbeeld tarieven, leveringszekerheid, consumentenrechten en veiligheid. In een opiniebijdrage in het FD van 15 maart pleitte De Rijke al voor duidelijke regels om de waterstofeconomie te stimuleren. Intussen kan de minister experimenten op dit gebied wel toestaan, vindt De Rijke.
Ze noemt het jammer dat veel initiatiefnemers nu geen stappen zetten omdat de regels nog niet duidelijk zijn. “Het is niet nodig om te wachten. Veel dingen kunnen al, bijvoorbeeld vergunningen aanvragen. Dus begin maar vast.”
“Al kunnen regels soms ook beperkend werken,” voegt ze daaraan toe. “Bij warmte mochten aanvankelijk alleen geïntegreerde bedrijven (die een eigen net hebben en warmte leveren) meedoen. Zo sluit je veel bedrijven uit.”
Marktordening en markttoegang zijn vraagstukken van belang. “Als jij als netbeheerder een elektrolyser hebt, moet je derden daar dan toegang toe geven? Dat zijn de issues die eraan komen.”
Mijnbouwrecht
Ze benadrukt dat het bij juridische kwesties in de energiesector niet alleen gaat om energierechtelijke vragen. “Je hebt te maken met omgevingsrecht (milieurecht, bestemmingsplannen, et cetera), aanbestedingsrecht, fiscale vragen (er is nu geen energiebelasting op waterstof), mijnbouwrecht, subsidies, bestuursrecht en civielrechtelijke vragen.” Met dat laatste doelt De Rijke op contractuele vragen, bijvoorbeeld of er sprake is van wanprestatie als een compressor die deel uitmaakt van het waterstofstation niet voldoet aan de specificaties. Daardoor kan subsidie in gevaar komen. Van der Feltz advocaten werkt met teams met gespecialiseerde advocaten om een geïntegreerd advies te kunnen geven.
Ekram Belhadj denkt dat waterstof een groot thema wordt binnen de Nederlandse juridische dienstverlening. “Er spelen namelijk heel veel vraagstukken, ook Europees, en de urgentie wordt nu gevoeld in Nederland. Bedrijven willen wel, maar juridische en financieringsbelemmeringen maken het lastig. De rijksoverheid heeft een duidelijke visie dat er iets moet gebeuren, maar weet nog niet wat precies. Maar als de overheid, in samenspraak met de stakeholders en deskundigen, duidelijke plannen maakt, kan waterstof een grote vlucht nemen.”
Ontwikkelplan
Dat optimisme baseert ze onder meer op de ambitie in het Klimaatakkoord om in 2030 3 tot 4 GigaWatt aan elektrolysecapaciteit beschikbaar te hebben en op het recente onderzoeksrapport HyWay27, in opdracht van het ministerie van EZK, waarin ook wordt gesteld dat waterstof een belangrijke factor is in de energietransitie. Dat wordt onderstreept in de Kamerbrief van 30 juni 2021 van staatssecretaris Yesilgöz. De staatssecretaris vindt dat er een ontwikkelplan moet komen voor de uitrol van een landelijk waterstofnet. Het volgende kabinet moet de knopen doorhakken in dit waterstofdossier. Belhadj verwacht dat die besluiten in 2022 worden genomen. “Dat kan niet te lang wachten. Want volgens plan zouden de industrie en het transport in aanloop naar 2030 op grotere schaal groene waterstof moeten gebruiken.”
Dat veel advocaten brood zien in waterstof, blijkt uit een groot aantal blogs en artikelen, onder meer door advocaten van Stek, Pels Rijcken en Houthoff. Advocaten van Stek schreven in het Nederlands Tijdschrift voor Energierecht een lang artikel over de mogelijkheden en belemmeringen voor groene waterstof. De conclusie was, kortweg, dat er ook binnen de huidige regelgeving de productie en het gebruik van waterstof kunnen worden opgevoerd.
In maart van dit jaar richtte GreenbergTraurig een praktijkoverschrijdende internationale waterstofsectie op.
Waterstof lijkt dus een onderwerp met juridische potentie.
