Laat je niet onder druk zetten. Pas hoor en wederhoor toe. Als je iets naar buiten brengt, dan alle feiten. En: naarmate de exposure groter is, moet je extra zorgvuldigheid in acht nemen. Dat zijn de belangrijkste lessen die de advocatuur de afgelopen tien maanden heeft getrokken uit de geruchtmakende tuchtzaak tegen De Brauw, waarin de Raad van Discipline eind vorig jaar uitspraak deed. “De uitspraak geeft handvatten voor zorgvuldig onderzoek.”
De beslissing van de Raad van Discipline is van belang voor de vele, merendeels grote, advocatenkantoren die in opdracht van bedrijven intern onderzoek doen naar fraude en andere misstanden. Denk daarbij ook het boekhoudschandaal bij Ahold, omkoping door SBM Offshore, de derivatenkwestie bij Vestia en misstanden bij studentenhuizen van Minerva in Leiden.
Dat er aan dit lucratieve werk voor advocatenfirma’s risico’s kleven, ondervond De Brauw in 2015 bij het onderzoek naar fraude bij de aanbesteding van openbaar vervoer in Zuid-Limburg. Na publicatie van het onderzoeksrapport werd NS-topman Timo Huges ervan beschuldigd zich met het onderzoek te hebben bemoeid terwijl hij zelf werd verdacht van integriteitsschendingen. De Raad van Discipline oordeelde dat de advocaat-onderzoekers van De Brauw onvoldoende hoor en wederhoor hebben toegepast, en dat het voortijdig publiceren van het rapport verwijtbaar was. Dat medewerkers van NS-dochter Qbuzz te weinig tijd kregen om te reageren op onderzoeksverslagen, kon de goedkeuring van de Raad van Discipline ook niet wegdragen. Tijdsdruk en slechte bereikbaarheid zijn geen rechtvaardiging.
Tijdsdruk
Advocaten hebben veel aan dit oordeel, zegt sanctierechtadvocaat Jan Leliveld (Van Doorne). “De lessen zijn: laat je niet onder druk zeggen, pas hoor en wederhoor toe en als je iets naar buiten brengt, dan alle feiten. Tijdsdruk is geen argument. Als advocaat heb je een belangrijke rol om op te rem te staan als de opdrachtgever het rapport openbaar wil maken.”
Volgens Leliveld moet je niet moet denken dat je alles zelf kunt doen met een groot team advocaten. “Je moet kijken wat exact de vraag is. Vergt het onderzoek veel IT- of financiële inspanningen, dan ligt het voor de hand om externe deskundigen in te schakelen. Maar bij een #metoo-onderzoek kun je een psycholoog nodig hebben om de antwoorden te interpreteren. We kijken per onderzoek wat nodig is.”
Van Doorne doet op dit moment onderzoeken naar #metoo-kwesties, omkoping, fraude en veiligheidscultuur en werkt daarvoor onder meer samen veel samen met accountants van KPMG, Deloitte, EY, Grant Thornton en Integis. “De eerste stap moet altijd zijn: hoe sta je tegenover de cliënt?” benadrukt Leliveld. “Breng in kaart wat de risico’s zijn. Je moet nee zeggen als er tegenstrijdigheden kunnen ontstaan met mensen met wie je nauw hebt samengewerkt en met wat je zelf eerder voor het bedrijf hebt gedaan.”
Ook hoogleraar advocatuur Diana de Wolff (UvA) denkt dat de Nederlandse advocaten hebben geleerd van de uitspraak van de Raad van Discipline. “De uitspraak is vaak besproken. De Brauw heeft leergeld betaald, advocaten kennen de valkuilen nu wel.”
Bruikbare handvatten
Marike Bakker, advocaat/partner van NautaDutilh, zegt dat de uitspraak in de zaak-De Brauw bruikbare handvatten geeft voor zorgvuldig onderzoek. Dat is van belang omdat de advocaat, anders dan de accountant, niet aan harde regels is gebonden. “We hebben een open gedragsnorm: handelen als een goed advocaat betaamt,” verklaart Bakker. “Daar kun je niet zoveel mee.” Daarom heeft NautaDutilh een eigen onderzoeksprotocol opgesteld aan de hand waarvan regelmatig reflectie plaatsvindt.
Het protocol is gebaseerd op de principes van hoor en wederhoor, proportionaliteit, doelmatigheid (‘bij elke stap die je zet nadenken: is het nodig’), subsidiariteit (‘kan het ook op een minder belastende manier worden uitgevoerd?’), vertrouwelijkheid en transparantie voor zover de situatie dat toelaat. En dat schept helderheid, vindt Bakker. “De kaders zijn wel contextafhankelijk. In het geval van de NS was van meet af aan duidelijk dat het rapport naar de Tweede Kamer zou worden gestuurd. Als je opereert in het publieke domein, heeft dat invloed op de wijze waarop je je onderzoek inricht. Maar ook als het rapport naar de toezichthouders als AFM en DNB gestuurd wordt, moeten die erop kunnen vertrouwen. Naarmate de exposure groter is, moet je extra zorgvuldigheid in acht nemen.”
Bakkers kantoorgenoot Vincent de Bruijn vult aan: “Belangrijk is ook of de onderneming een eigen protocol heeft waar wij ons aan moeten houden. Is er bijvoorbeeld een klokkenluidersregeling? Al die zaken bepalen hoe een onderzoek wordt ingericht.” Het belangrijkste effect van de beslissing is voor De Bruijn dat advocaten zich beter bewust zijn van de positie van de betrokkenen.
Globalisering
De onderzoekspraktijk van advocaten vindt zijn oorsprong in Amerika. Een van eerste keren dat advocaten in Nederland een grootschalig onderzoek uitvoerden was toen De Brauw het boekhoudschandaal van Ahold tegen het licht hield. “Die onderzoeken vonden plaats om de risico’s binnen de organisaties in kaart te brengen,” blikt Leliveld terug. “Je kunt wachten tot dat onderzoek extern plaatsvindt, bijvoorbeeld door het Openbaar Ministerie. Maar je kunt het ook, liefst eerder, intern doen. Dat moet je zeker doen als er indicaties zijn voor corruptie en fraude.”
Volgens Rob van Otterlo (hoogleraar organisatie van de juridische dienstverlening aan de UvA) duidt het toenemend belang van de onderzoekspraktijk op de groeiende complexiteit van het juridisch systeem. “Tot het standaard repertoire van advocaten behoort al dat ze onderzoek doen naar jurisprudentie, due diligence, noem maar op. Deze interne onderzoeken zijn een logische aanvulling.“
Diana de Wolff ziet een toenemende vraag naar dergelijke onderzoeken. “Die wordt gestuurd door globalisering en de toename van het bestuurlijk sanctierecht voor de corporate cliënten. Toezichthouders gaan zich bezighouden met meer elementen van bedrijfsvoering. Er is steeds meer aandacht voor compliance: de Raden van Bestuur willen weten of er iets loos is binnen de organisatie.”
Verschoningsrecht
Jan Leliveld relativeert overigens wel het onderscheid tussen intern onderzoek en ‘gewoon’ advocatenwerk. “Je moet altijd feitenonderzoek doen voordat je de zaak in juridische kaders kunt plaatsen.” Mee eens, zegt Diana de Wolff. “Je moet als advocaat altijd je feiten op een rijtje hebben, en daarna plaats je de feiten in een juridische context.”
Leliveld en Bakker zijn van mening dat het onderzoekswerk van advocaten onder het verschoningsrecht valt. “Die onderzoeken zijn een onlosmakelijk voortraject van een juridisch advies. Zonder juridisch advies moet je zo’n onderzoek niet willen doen.” Doen advocaten puur onderzoek zonder de resultaten in een juridisch kader te plaatsen, dan geldt het verschoningsrecht soms niet, zo heeft de rechtbank Den Haag uitgesproken in de Vestia-zaak.
“Een specifieke zaak die te pas en te onpas wordt aangehaald,” noemt Marike Bakker de Vestia-kwestie. “Het feitenonderzoek staat altijd ten dienste van het juridisch advies. Dus ja, die informatie valt onder het verschoningsrecht.”
De Brauw laat weten uit interne overwegingen niet te kunnen meewerken aan dit artikel. Het volledige achtergrondartikel verschijnt in Mr. Magazine op 9 november.
