Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden staan vaak voor lastige betalingsdilemma’s. Betaling van de huur voor bedrijfsruimte maakt dat de maandelijkse aflossing van het bankkrediet erbij inschiet. Bij een omgekeerde behandeling dreigt de verhuurder zijn persoonlijke borgstelling in te roepen. Krijgt de leverancier niet betaald, dan stokt de productie en wordt een reorganisatie lastig uitvoerbaar. De grens tussen goed ondernemerschap en onbehoorlijk bestuur is in de praktijk vliesdun. Biedt het recht de bestuurder een helder richtsnoer?
Source Food BV voldoet een factuur van Limes International Taks + Expat BV (‘Limes’) kort nadat de bestuurder haar faillissement heeft aangevraagd, maar nog voordat dit is uitgesproken. Eenmaal aangesteld, spreekt de curator de bestuurder aan uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling van Limes, ten koste van de andere schuldeisers in de boedel. Rechtbank en hof wijzen de vordering af. De bestuurder treft in hun ogen geen persoonlijk ernstig verwijt nu noch sprake is van samenspanning door betaling aan een gelieerde partij (zie HR Coral Stalt, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669), noch van persoonlijk voordeel bij de bestuurder.
De advocaat-generaal is het hier niet mee eens en concludeert tot vernietiging en verwijzing (ECLI:NL:PHR:2019:798). Volgens hem moet de bestuurder in zo’n situatie zelf aantonen dat de selectieve betaling nadien gerechtvaardigd werd door het belang van de vennootschap. Hij bepleit in dit verband een stelplicht- en bewijslastomslag tussen de reddingsfase en feitelijke liquidatiefase waarin de vennootschap ten tijde van de betaling verkeert. Hij beroept zich hierbij mede op een arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad zelf (ECLI:NL:HR:2019:576).
De Hoge Raad volgt de A-G echter niet en laat het arrest van het hof in stand. Zie het recente arrest inzake Ingwersen q.q./Source BV c.s. (ECLI:NL:HR:2020:73). De Hoge Raad beperkt zich tot verwerping van het cassatiemiddel. Dit hield in dat de bestuurder die weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd steeds een persoonlijk ernstig verwijt treft, behoudens een door hem aan te voeren rechtvaardigingsgrond, wanneer hij in die fase een schuldeiser betaalt met als gevolg dat andere schuldeisers daardoor onbetaald achterblijven. Deze opvatting gaat de Hoge Raad duidelijk te ver. De betaalautonomie van de bestuurder geldt in beginsel ook voordat het faillissement is uitgesproken, tenzij er sprake is van betaling aan een gelieerde partij of een persoonlijk belang van de bestuurder.
