Het komt voor dat ondernemingen in financieel zwaar weer terechtkomen. Het is dan niet uitgesloten dat een faillissement te verwachten is of zelfs al is aangevraagd. Veel ondernemers hebben juist dan behoefte aan juridische bijstand, maar dat brengt ook kosten mee. Vaak valt dan te horen dat ondernemers in deze fase geen schuldeisers mogen benadelen. Mag in dat geval dan wel voor juridische bijstand (van een advocaat) worden betaald?
Wanneer een onderneming failliet gaat, wordt een curator aangesteld. Het verhaal door de individuele schuldeisers wordt dan vervangen door een collectief verhaal door een curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde onderneming. De curator moet het vermogen van de gefailleerde onderneming zoveel mogelijk te gelde maken. Tot het moment van faillietverklaring is de ondernemer bevoegd om over het vermogen van de onderneming te beschikken door schuldeisers te betalen en overeenkomsten aan te gaan. Deze bevoegdheid gaat echter niet zover dat de ondernemer vlak voor een faillissement goederen en/of gelden aan het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers mag onttrekken.
Een curator heeft tijdens een faillissement de mogelijkheid deze rechtshandelingen – waarmee de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld – te vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana. Wanneer deze rechtshandeling is vernietigd, zullen bijvoorbeeld de betaalde gelden feitelijk aan de curator moeten worden terugbetaald. Daarmee kan de curator het vermogen van de gefailleerde onderneming reconstrueren.
Uit meerdere uitspraken, waaronder recent van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:1982) blijkt echter dat een betaling voor (juridische) werkzaamheden die zijn verricht om een faillissement te voorkomen buiten toepassing van de faillissementspauliana moet blijven. De achtergrond daarvan is dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming waarvan het faillissement is aangevraagd niet in aanmerking komt voor (rechts)bijstand in verband met het faillissement, omdat de aangezochte advocaat het risico loopt onbetaald te blijven. Daarmee kan de toegang tot (rechts)bijstand feitelijk worden geblokkeerd, omdat deze advocaat bij dat risico geen werkzaamheden wil verrichten.
De conclusie is daarmee dat de ondernemer in beginsel voor juridische bijstand in financieel zwaar weer kan en mag betalen, zelf wanneer een faillissement dreigt of zelfs al is aangevraagd. Van belang is dat deze juridische bijstand erop gericht is het faillissement te voorkomen.
Ruud Brunninkhuis is advocaat bij Buren.
