Het anti-misbruikinstrument van art. 2:138/248 lid 2 BW in de gereedschapskist van de curator leidt soms tot schrijnende gevallen. Berucht is het geval van de crisismanager die, na slechts drie maanden te hebben opgetreden als interim bestuurder, op vordering van de curator werd veroordeeld om een voorschot op het nader vast te stellen boedeltekort te betalen van ruim drie ton. Dit louter omdat hij er niet slaagde het causaliteitsvermoeden te weerleggen dat werd opgeroepen door het feit dat de jaarrekening over het jaar voorafgaand aan het faillissement ontbrak. Van enig materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur blijkt niet uit het gepubliceerde vonnis. Het verweer van de interim bestuurder in hoger beroep gaf geen blijk van voldoende inzicht in het wetssysteem, wat zijn advocaat zich uiteraard mag aantrekken (ECLI:NL:GHARL:2019:1568).
Andere curatoren tonen zich juist buitengewoon coulant. Het Financieele Dagblad van 19 oktober jl. weet te melden dat, hoewel de curator in het begin dit jaar uitgesproken faillissement van Spyker NV heeft geconstateerd dat de jaarrekeningen over de afgelopen drie jaar niet zijn gepubliceerd en de administratie vooralsnog ontbreekt, hij toch niet verwacht bestuurder Victor Muller persoonlijk aan te zullen spreken. De curator heeft vooralsnog zijn hoop gesteld op een door Muller te financieren schuldeisersakkoord. Dat is natuurlijk goed nieuws voor Muller, maar wekt toch ook wel wat verbazing. Het faillissement van Spyker NV is aangevraagd door de curator van haar eveneens gefailleerde dochtermaatschappij Spyker Events & Branding BV, die een schadevergoeding claimde wegens schending van “de zorgplicht van gefailleerde” tegenover haar. Muller was ook bestuurder van deze dochtermaatschappij. Dit conflict leidde in 2019 tot een schikking, die Spyker NV echter niet is nagekomen, waarna Spyker Events & Branding BV het faillissement van haar moeder heeft aangevraagd. Stel dat het door Muller te financieren schuldeisersakkoord evenmin tot stand komt, heeft de curator dan niet op voorhand zijn positie in een rechtsprocedure verspeeld door publiekelijk aan te kondigen dat hij Muller niet persoonlijk zal aanspreken? In elk geval staat hij dan met 1-0 achter.
Weer een andere variant van twijfelachtig curatorengedrag levert het eindverslag in het faillissement van Gezond Bedrijf BV. De curator gaat daarin uitvoerig in op het in zijn ogen kennelijk onbehoorlijke bestuur van de beide indirecte bestuurders. Ook merkt hij Dirk Scheringa zonder meer aan als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Uiteindelijk besluit de curator toch geen verdere rechtsmaatregelen tegen hen te treffen, noch op basis van art. 2:248 BW, noch op basis van onrechtmatige daad, de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. Van die laatste actie ziet hij af omdat er, naast Scheringa zelf, maar één andere schuldeiser in de boedel is, zodat hij niet namens alle schuldeisers de vordering kan instellen. Wel vond de curator het nuttig om tegenover het ANP op 20 mei 2021 te verklaren: “Ik vind dat onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat. Dat is overigens mijn mening, en is nog niet door een rechter vastgesteld.” Neen, en een rechter zal dat ook niet gaan vaststellen als de curator zelf stilzit. Een gewone schuldeiser kan zich immers niet bedienen van art. 2:248 BW. Bovendien ligt het normenkader voor een gewone schuldeiser wezenlijk anders dan voor een curator. Maar wat heeft het dan voor zin dat curatoren dit soort persoonlijke opinies de wereld inslingeren?
Bovenstaande voorbeelden illustreren dat er weinig lijn zit in de manier waarop curatoren melding doen, zowel in het faillissementsverslag als in de media, van hun voornemens tot persoonlijke aansprakelijkheidstelling van bestuurders. Zoals gezegd, dat leidt tot een ongewenste rechtsongelijkheid terzake van dit voor bestuurders uiterst gevoelige onderwerp.
