Verboden onderscheid op grond van geslacht
De wet kent diverse bepalingen die onderscheid op grond van geslacht verbiedt. Zo volgt uit artikel 7:646 BW dat werkgevers geen onderscheid mogen maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Onder ‘onderscheid’ wordt zowel direct als indirect onderscheid verstaan.
Van ‘direct onderscheid’ is sprake als een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Hieronder valt tevens onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Een werkgever die weigert een arbeidsovereenkomst met een werknemer aan te gaan wegens haar tijdens de sollicitatieprocedure gebleken zwangerschap, zal een verboden onderscheid op grond van geslacht maken (ECLI:NL:HR:1991:ZC0328).
Van ‘indirect onderscheid’ is sprake indien het lijkt of alle werknemers gelijk behandeld worden, maar in de praktijk een bepaald geslacht wordt benadeeld.
Een vergelijking van de arbeidssituatie van mannen en vrouwen hoeft niet bij dezelfde werkgever plaats te vinden. Wel zal dan een entiteit aangewezen moeten kunnen worden die verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en die de gelijke behandeling zou kunnen herstellen (HvJ EG 17 september 2002, JAR 2002/262).
Uitzonderingen
In sommige gevallen mag van het verbod tot het maken van onderscheid worden afgeweken. In geval van indirect onderscheid, is onderscheid mogelijk indien dit objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Zo achtte de kantonrechter Zwolle het geoorloofd dat Wehkamp een mannelijke werknemer een hoger salaris had aangeboden dan een vrouwelijke werknemer, terwijl beide werknemers dezelfde functie bekleedden (ECLI:NL:RBOVE:2022:590). Volgens de kantonrechter Zwolle was het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd, omdat Wehkamp bij het bepalen van het salarisaanbod relevante voorervaring en opleiding in ogenschouw had genomen. Het is de werkgever niet toegestaan mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst verschillend te belonen, indien de werkgever geen omstandigheden kan aanvoeren die verband houden met de persoon van de werknemer en die bij zijn aanwerving niet objectief bepaalbaar zijn, zoals de individuele prestaties (ECLI:EU:C:2001:358).
Ook indien het gaat om het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het geslacht bepalend is, kan sprake zijn van geoorloofd onderscheid. In geval een film wordt gemaakt over het leven van koning Willem-Alexander, mogen vrouwen die voor deze rol auditie willen doen worden afgewezen. Het kwartje kan ook de andere kant op vallen. Zo is het toegestaan vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie te plaatsen om feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en wanneer dit onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Sterker nog, sinds 1 januari 2022 geldt voor grote bedrijven een ‘ingroeiquotum’ om de verhouding tussen vrouwen en mannen in de top evenwichtiger te maken (artikel 2:142b BW).
Conclusie
Al met al zijn in het arbeidsrecht diverse bepalingen opgenomen om een gelijke positie voor mannen en vrouwen te realiseren. Desalniettemin is het goed om de posities in de gaten te blijven houden ter voorkoming van een disbalans.
Met medewerking van Lucine Meijers.
