De Hoge Raad heeft onlangs de deur naar het gebruik van de prepack weer op een kier gezet. Dat is in deze tijden een welkome ontwikkeling.
Tot een paar jaar geleden was het voor een onderneming met financiële problemen mogelijk om de rechtbank te vragen wie in geval van een faillissement als curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd. De beoogd curator was gedurende een stille fase feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren, waarbij de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog diende te houden. Het doel van zo’n prepack was om in relatieve rust vast te stellen of het faillissement nog kon worden voorkomen, en zo nee of er doorstartmogelijkheden na een faillissement waren.
Hoewel er ook tegenstanders waren, leek de prepack populair: de kans op voortzetting van de onderneming werd vergroot, waardeverlies werd voorkomen waardoor er een hogere verkoopopbrengst voor de boedel en de gezamenlijke schuldeisers zou kunnen worden gerealiseerd, terwijl meer werkgelegenheid zou kunnen worden behouden. Toch was het met het Europese Smallsteps-arrest van juni 2017 gedaan met de prepack.
Kern van het probleem was dat sinds het Smallsteps-arrest de regels van overgang van onderneming van toepassing leken te zijn op een doorstart uit faillissement dat met een prepack is voorbereid. Bij een overgang van onderneming gaan alle werknemers van de overgenomen activiteit mee over naar de kopende partij met de bijbehorende hoge kosten. Dat staat een transactie uit faillissement danig in de weg.
De Europese rechter vond dat de met een prepack voorbereide faillissementsprocedure niet voldeed aan twee van de drie voorwaarden die vervuld moesten worden om de regels van overgang van onderneming niet van toepassing te laten zijn. Zo zou niet de liquidatie van het vermogen van de failliete schuldenaar worden beoogd, maar de voortzetting van de activiteiten van de onderneming, terwijl de prepack voorts geen wettelijke basis had in Nederland. Het gevoel leefde echter dat de Nederlandse prepack niet goed was uitgelegd aan de Europese rechter. Bovendien werd er geschikt in de kwestie van Smallsteps, zodat de verwijzende rechter het oordeel van de Europese rechter niet kon verifiëren.
Het gevolg was niet alleen dat de prepackpraktijk nagenoeg stopte in Nederland, ook stopte de wetgever met de invoering van de Wet Continuïteit Ondernemingen I die beoogde de prepack de gewenste wettelijke basis te geven. In plaats daarvan kwam de wetgever met een voorontwerp voor een in mijn ogen onpraktische Wet overgang van onderneming in faillissement. Dat alles stemde behoorlijk droevig.
Gelukkig doet de Hoge Raad nu in het Heiploeg-arrest een dappere poging de Nederlandse prepack te redden. Dat doet hij door nauwkeurig de Nederlandse prepack- en faillissementsprocedure uit te leggen alvorens nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Europese rechter. Laten we hopen dat dit een begin is van de terugkeer van de Nederlandse prepack. Dat is zeer welkom in deze (financieel) onzekere tijden.
