Mr.

Mr. 8 2019 / 23 ONDERNEMINGSRECHT TURBOLI UIDATIE ONDER DE LOEP O nlangs stuurde de minister van Justitie en Veiligheid een brief naar de Tweede Kamer over de problematiek van ontbinding van rechtspersonen zonder vereffening inge- volge art. 2:19 lid 4 BW, de zogeheten turboliquidatie. Zie eerder over dit onderwerp mijn Snelrechtcolumn uit 2016 getiteld Tur- boliquidatie getorpedeerd. De minister kondigt wetgeving aan die enerzijds de “autonomie van bestuurders” moet waarbor- gen, maar anderzijds de positie van schuldeisers beter moet be- schermen. Art. 2:19 lid 4 BW is in 1994 ingevoerd, tegelijk met de bevoegd- heid van de Kamer van Koophandel om inactieve rechtsperso- nen te ontbinden (art. 2:19a BW). In de praktijk gaat het veelal om besloten vennootschappen. De gedachte was dat dergelijke vennootschappen zich allicht lenen voor malafide praktijken. Om dezelfde reden zou ook het bestuur van de rechtspersoon, bij afwezigheid van baten, eenvoudig zelf de rechtspersoon moeten kunnen ontbinden door opgave bij het Handelsregister. 33.000 van alle 37.000 ontbindingen in 2018 waren turboliquida- ties. Uit gegevens van de belastingdienst over de periode 2010-2016 blijkt dat het in 80 procent van alle gevallen ging om boe- dels zonder baten en fiscale schulden. Het is niet bekend of er andere, niet-fis- cale schulden waren. Kortom, turboliquidatie is een populair instrument om op een legale wijze van een lege BV af te komen, ook als er nog schulden zijn. De Hoge Raad heeft dat nog eens onderstreept door te beslissen dat faillissement alleen openstaat indien er wel baten te verdelen zijn (ECLI:NL:HR:2015:3636) . Dat er van dit instrument ook misbruik wordt gemaakt, onderkent de mi- nister. Daarom wil hij de positie van schuldeisers versterken. Niet door turboliquidate slechts toe te staan als er geen schul- den meer zijn, maar via publicatie-eisen voorafgaand aan door- haling. Zoals de deponering van een slotbalans, een bestuurs- verklaring en alle voorafgaande jaarrekeningen. Aldus kunnen schuldeisers beter geïnformeerd “verzet aantekenen” tegen de turboliquidate “op de voet van artikel 2:23c BW”, aldus de minis- ter. Probleem is alleen dat art. 2:23c BW geen ex ante verzetrege- ling bevat, maar een ex post mogelijkheid om heropening van de vereffening bij de rechtbank te verzoeken. Zo’n vereffening is bij turboliquidatie juist achterwege gebleven. Of speelt de mi- nister met de gedachte om schuldeisers een waarborg te geven voordat het kwaad is geschied? Dat zou de regeling wel effectie- ver maken. Steef Bartman is advocaat bij Bartman Company Law en hoogle- raar Corporate Group Liability aan de Universiteit Maastricht. GOEDERENRECHT MAATSTAF AANSPRAKELIJKHEID BEOOGD CURATOR D e Hoge Raad heeft op 4 oktober 2019 uitspraken gedaan die van belang zijn voor de toekomst van de stille bewind- voering (pre-pack) in Nederland (ECLI:NL:HR:2019:1492 en ECLI:NL:HR:2019:1494) . In deze uitspraken heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de maatstaf die geldt voor de persoonlijke aansprake- lijkheid van een beoogd curator aanslui- ting moet worden gezocht bij de Maclou- norm. De kwestie betrof het faillissement van het Ruwaard van Puttenziekenhuis in Spijkenisse en met name de daaraan voorafgaande pre-packprocedure (fase van stille bewindvoering). Tijdens de fase van stille bewindvoe- ring is een doorstart vanuit faillissement verkend. Uiteindelijk is er overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Cen- trum over een doorstart. Een aantal medisch specialisten is ech- ter niet mee overgegaan naar het Spijkenisse Medisch Centrum. Deze specialisten zijn daarop procedures gestart. Zij stellen dat de curatoren persoonlijk jegens hen onrechtmatig hebben ge- handeld, zowel gedurende de pre-packprocedure als daarna. Als gevolg daarvan heeft Spijkenisse Me-disch Centrum zich de praktijken van deze specialisten om niet kunnen toe-eigenen, aldus de specialisten. De rechtbank Rotterdam heeft de vorderingen van de specialis- ten – kort gezegd – afgewezen, terwijl het gerechtshof Den Haag het tussentijds beroep van de specialisten heeft verworpen. Daarbij heeft het hof aangegeven de Maclou-norm te gebruiken als maatstaf voor aansprakelijkheid van een beoogd curator. De Maclou-norm houdt in dat een curator behoort te handelen zo- als in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Het hof hield daarbij wel re- kening met de eigen taakuitoefening van de curatoren als stille bewindvoerders tijdens de stille bewindvoering. De specialisten gaan in cassatie. De Hoge Raad laat de arresten van het hof echter in stand. Voor de persoonlijke aansprakelijk- heid van een curator die vóór de faillietverklaring is opgetreden als beoogd curator geldt volgens de Hoge Raad de Maclou-norm. Daarbij komt, in voorkomend geval, betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement als be- oogd curator heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven. Een beoogd curator moet zich immers, net als een curator, laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening hou- den met maatschappelijke belangen. De werkzaamheden van een beoogd curator dienen immers ter voorbereiding van een voortvarende en efficiënte afwikkeling van een nog uit te spre- ken faillissement. Ruud Brunninkhuis is advocaat bij Buren.