Mr.

Mr. 6 2018 / 19 Snel op de hoogte zijn van actuele ontwikkelingen in het recht? Ook daarvoor kunt u in Mr. terecht. In de rubriek Snelrecht belichten vooraanstaande juristen periodiek de ontwikkelingen op hun rechtsgebied. MEDEDINGINGSRECHT FRANCHISE EN HET KARTELVERBOD F ranchising neemt binnen het mededingingsrecht een bij- zondere plaats in. Het is inherent aan een franchisefor- mule dat een franchisegever de opgebouwde kennis en intellectuele eigendomsrechten beschermt en een uniforme uit- straling van de formule bewaakt. Deze bescherming kan soms te ver gaan en daarmee in strijd zijn met het kartelverbod. In civiele procedures wordt regelmatig via de mededingingsregels een beroep gedaan op de nietigheid van een contractclausule of een franchiseovereenkomst. Een voorbeeld is een uitspraak van de rechtbank Midden-Neder- land (ECLI:NL:RBMNE:2018:1117 ) in een geschil tussen een voor- malige franchisenemer en een franchisegever op het gebied van uitvaartverzorging. De voormalige franchisenemer was gehou- den om gedurende één jaar geen concurrerende activiteiten in het werkgebied te verrichten. Volgens de franchisenemer was dit post-contractuele non-concurrentiebeding in strijd met het kar- telverbod. De voorzieningenrechter wees dit onder meer af omdat bedingen die noodzakelijk zijn voor een franchiseformule niet onder het kartelverbod vallen. De franchisenemer was in zijn be- toog voorbijgegaan aan deze bijzondere positie van franchiseover- eenkomsten in het mededingingsrecht. Het is de vraag in hoever- re dit zich verhoudt tot de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten waarin een post-contractueel non-concurrentie- beding voor één jaar is vrijgesteld, mits beperkt tot de locatie (en niet het werkgebied) waar de franchisenemer werkzaamwas. Een ander voorbeeld is een arrest van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 ) in een geschil tussen een franchise- gever en een groep franchisenemers op het gebied van opleidin- gen en trainingen. De franchisenemers stelden dat de franchise- overeenkomsten nietig waren omdat zij op grond van een reglement verplicht waren een vastgestelde prijs te hanteren. Het hof concludeert dat dit inderdaad een verboden vorm van verticale prijsbinding betreft, omdat dit de strekking heeft de concurrentie te beperken. Het is in dit ge- val niet nodig afzonderlijk onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbe- perking te doen. Dit betekent echter niet dat de gehele overeenkomst nietig is. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gesteld en gebleken dat er een onverbrekelijk verband heeft be- staan tussen het reglement en de franchiseovereenkomst. Martijn van de Hel is advocaat bij Maverick Advocaten in Amsterdam. VERBINTENISSENRECHT ONTBINDING BORGTOCHT MOGELIJK? W ave B.V. verleent ABN AMRO een borgtocht tot zeker- heid voor een aan de holdingvennootschap S3&A Hol- ding B.V. verstrekt krediet. Zou onverhoopt tot uitwin- ning moeten worden overgegaan, dan zou Wave in de rechten kunnen treden van ABN AMRO als pandhouder, zo verklaart de bank. Als de schuldenaar op de einddatum het krediet niet af- lost, biedt ABN AMRO hem eerst gelegenheid voor een herstruc- turering alvorens hem aan te spreken op zijn verzuim. Als de vennootschappen zijn gefailleerd, wendt ABN AMRO zich als- nog tot Wave. Het hof acht deze handelwijze onzorgvuldig je- gens Wave (ECLI:NL:GHSHE:2016:5409). Het wijst de vordering tot schadevergoeding evenwel af, nu Wave niet slaagt in het be- wijs van het causaal verband met het gestelde nadeel. In cassatie is nog slechts aan de orde of de tekortkoming van ABN AMRO Wave recht geeft op ontbinding. De Hoge Raad be- antwoordt deze vraag ontkennend (ECLI:NL:HR:2018:915). Za- kelijke borgtocht (geregeld in artikel 7:850 lid 1 BW) is immers geen wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst. Hij ont- beert het voor een wederkerige overeenkomst kenmerkende ruilkarakter. Tegenover de verbintenis van de borg tot nako- ming van de verbintenis van een derde neemt de schuldeiser zelf geen verbintenis op zich“ter verkrij- ging van de prestatie waartoe de weder- partij zich daartegenover jegens haar ver- bindt”. De voor de schuldeiser aan de borgtocht verbonden nevenverplichtin- gen, bijvoorbeeld om zich te onthouden van aantasting van rechten waarin de borg krachtens subrogatie zal treden, maken dit niet anders. De Hoge Raad wijst nog op de mogelijkheid van ontbinding ex artikel 6:261 lid 2 BW wanneer een rechtsbetrekking kan wor- den aangenomen met de strekking om wederzijdse prestaties te verrichten, in welk geval de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn. Hiertoe zal de schuldeiser verplichtingen moeten zijn aangegaan met een voldoende nauwe samenhang tot de verbintenis van de borg om daarmee een rechtsbetrekking met wederzijds te verrichten prestaties te doen ontstaan. Hiervan – en daarmee van bevrijding van de verbintenis uit borgtocht – is niet snel sprake. Particuliere borgtocht geeft hier- voor meer ruimte. De zakelijke borg zal (als aan de voorwaarden wordt voldaan) zijn toevlucht moeten nemen tot schadevergoe- ding, eventueel in combinatie met verrekening. Het verdraagt zich niet goed met de functie van een borgtocht in het zakelijke verkeer als een borg eenvoudig aan zijn betalingsverplichting zou kunnen ontkomen. Johan den Hoed is advocaat bij Köster Advocaten in Haarlem.