Mr.

20 / Mr. 6 2018 GOEDERENRECHT JURIDISCHE BIJSTAND BETALEN IN FINANCIEEL ZWAAR WEER, MAG DAT? H et komt voor dat ondernemingen in financieel zwaar weer terechtkomen. Het is dan niet uitgesloten dat een faillissement te verwachten is of zelfs al is aangevraagd. Veel ondernemers hebben juist dan behoefte aan juridische bij- stand, maar dat brengt ook kosten mee. Vaak valt dan te horen dat ondernemers in deze fase geen schuldeisers mogen benade- len. Mag in dat geval dan wel voor juridische bijstand (van een advocaat) worden betaald? Wanneer een onderneming failliet gaat, wordt een curator aan- gesteld. Het verhaal door de individuele schuldeisers wordt dan vervangen door een collectief verhaal door een curator ten be- hoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde on- derneming. De curator moet het vermogen van de gefailleerde onderneming zoveel mogelijk te gelde maken. Tot het moment van faillietverklaring is de ondernemer bevoegd om over het vermogen van de onderneming te beschikken door schuldeisers te betalen en overeenkomsten aan te gaan. Deze bevoegdheid gaat echter niet zover dat de ondernemer vlak voor een faillisse- ment goederen en/of gelden aan het verhaal van de gezamenlij- ke schuldeisers mag onttrekken. Een curator heeft tijdens een faillissement de mogelijkheid deze rechtshandelingen – waarmee de gezamenlijke schuldei- sers worden benadeeld – te vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana. Wanneer deze rechtshandeling is ver- nietigd, zullen bijvoorbeeld de betaalde gelden feitelijk aan de curator moeten worden terugbetaald. Daarmee kan de curator het vermogen van de gefailleerde onderneming reconstrueren. Uit meerdere uitspraken, waaronder re- cent van de rechtbank Midden-Neder- land (ECLI:NL:RBMNE:2018:1982) blijkt echter dat een betaling voor (juridische) werkzaamheden die zijn verricht om een faillissement te voorkomen buiten toe- passing van de faillissementspauliana moet blijven. De achtergrond daarvan is dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming waarvan het faillissement is aange- vraagd niet in aanmerking komt voor (rechts)bijstand in ver- band met het faillissement, omdat de aangezochte advocaat het risico loopt onbetaald te blijven. Daarmee kan de toegang tot (rechts)bijstand feitelijk worden geblokkeerd, omdat deze advocaat bij dat risico geen werkzaamheden wil verrichten. De conclusie is daarmee dat de ondernemer in beginsel voor ju- ridische bijstand in financieel zwaar weer kan en mag betalen, zelf wanneer een faillissement dreigt of zelfs al is aangevraagd. Van belang is dat deze juridische bijstand erop gericht is het faillissement te voorkomen. Ruud Brunninkhuis is advocaat bij Buren. CONTRACTENRECHT NVM-MAKELAAR AANSPRAKELIJK VOOR NIET NAKOMEN MEETINSTRUCTIE I n ECLI:NL:HR:2018:1176 o ordeelt de Hoge Raad over de vraag of een NVM-(verkoop)makelaar aansprakelijk is voor het ver- melden van een woonoppervlakte in de verkoopbrochure die niet gemeten is volgens de door de NVM aan haar leden ver- plicht gestelde meetinstructie. Volgens deze meetinstructie (een private gedragsnorm) moeten NVM-makelaars de netto - woonoppervlakte vermelden in plaats van de bruto -woonopper- vlakte. In deze zaak noemt de betrokken NVM-makelaar echter de bruto-woonoppervlakte. Ook is in de brochure opgenomen dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend. De koopovereenkomst bevat een exoneratie voor de onder- of bovenmaat van de wo- ning. Heeft de makelaar onrechtmatig gehandeld jegens de koper door de wo- ning aan te bieden met een onjuiste woonoppervlakte? Het hof oordeelt bevestigend (ECLI:NL:GHAMS:2017:191) en over- weegt dat de NVM de meetinstructie voor haar leden verplicht heeft gesteld, omdat derden (kopers) erop moeten kunnen ver- trouwen dat niet de bruto- maar netto-woonoppervlakte wordt vermeld. Het noemen van een aanmerkelijk hogere woonopper- vlakte is daarom onrechtmatig. Het beroep op het in de brochu- re opgenomen voorbehoud faalt vanwege voormeld doel van de meetinstructie. Datzelfde geldt voor het beroep op de exoneratie in de koopovereenkomst: dat beding geldt, aldus het hof, name- lijk alleen in de rechtsverhouding koper-verkoper. Ook de Hoge Raad overweegt dat de meetinstructie strekt tot bescherming van de belangen van de kopers. Als uitgangspunt geldt dat de koper erop mag vertrouwen dat de vermelde woon- oppervlakte conform de meetinstructie is gemeten, tenzij (i) de koper heeft moeten begrijpen dat een andere meetmethode is toegepast of (ii) sprake is van andere omstandigheden die aan- leiding hadden moeten geven tot twijfel over de opgegeven op- pervlakte. De standaardmededeling dat aan de brochure geen rechten kunnen worden ontleend, is volgens de Hoge Raad niet specifiek genoeg om aan dit uitgangspunt afbreuk te doen. Stel- plicht en bewijslast ten aanzien van omstandigheden die de re- delijke verwachtingen van de koper kunnen temperen, rusten op de betrokken NVM-makelaar. Ook de in de koopovereen- komst opgenomen exoneratie kan de makelaar niet baten. Die geldt tussen koper en verkoper en verandert niet dat de koper ervan mag uitgaan dat volgens de meetinstructie is gemeten en de netto-woonoppervlakte in de brochure is vermeld. Op basis van dit arrest zal de aansprakelijkheid van NVM-make- laars voor de vermelding van een onjuiste woonoppervlakte sneller in beeld zijn, tot vreugde van menig koper op de Neder- landse huizenmarkt. Annelies van der Ploeg is partner bij BarentsKrans in Den Haag.