Mr.

Mr. 9 2018 / 25 INTERNATIONAAL PROCESRECHT DE GEWONE VERBLIJFPLAATS VAN EEN KIND E en moeder verzoekt een gezags- en omgangsregeling bij de Poolse rechter. De vader stelt dat de Belgische rechter op grond van art. 8 Brussel II bis internationaal bevoegd is, nu het kind zijn gewone verblijfplaats in België had. Vaste rechtspraak is dat de gewone verblijfplaats van een kind de plaats is waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt. Dit moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Het Hof van Justi- tie van de Europese Unie oordeelde bij arrest van 28 juni 2018 (zaak C-512/17 , ECLI:EU:C:2018:513 ( HR/KO)) dat de bedoeling van de ouders in beginsel niet doorslaggevend is, daar de vast- stelling van de gewone verblijfplaats in wezen op objectieve om- standigheden berust. Anderzijds komt aan de bedoeling van de ouders om zich met dat kind in een bepaalde lidstaat te vestigen gewicht toe, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen. In onderhavig geval had alleen de moeder als hoofdverzorgster de bedoeling om naar Polen terug te keren, waar ze vandaan kwam, culturele banden had, al regelmatig tijdens feestdagen en vakantie verbleef en een huis had. Dit is niet voldoende voor de aanname van de gewone verblijfplaats van het kind al- daar. De bedoeling van de ouders is slechts een aanwijzing die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen. In deze zaak blijkt dat indien het kind sinds zijn geboorte tot aan het uit elkaar gaan van zijn ouders in het algemeen met hen in België heeft gewoond, de hoofdverzorger van het kind daar in het dagelijks leven nog steeds verblijft en er zijn beroepswerkzaamheden uitoefent en het kind op die plaats re- gelmatig omgang met zijn vader heeft, die daar nog steeds ver- blijft, dit tezamen beslissende omstandigheden zijn om als ge- wone verblijfplaats België aan te nemen. Eens te meer blijkt door dit arrest het belang van de gehele con- text van de zaak om de gewone verblijfplaats van een kind vast te stellen. Arlette van Maas de Bie is partner bij Van Maas de Bie. INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT GEEN AUTEURSRECHT OP SMAAK O p 13 november 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat smaak geen ‘werk’ is in de zin van d e Auteursrechtrichtlijn ( Richtlijn 2001/29/EG), zodat er geen auteursrechtelijke bescherming op rust (ECLI:EU:C:2018:899 (L evola/Smilde). Hoewel het spreekwoord anders voor- schrijft, is er de afgelopen jaren over smaak behoorlijk wat getwist. Voorna- melijk tussen voedselproducent Levola uit Hengelo, die sinds 2011 een smeerdip genaamd Heksenkaas maakt, en haar directe concurrent Smilde Foods uit Heer- enveen, die vanaf 2014 een vergelijkbare smeerdip op de markt bracht, aanvanke- lijk genaamd Witte Wievenkaas, later Wilde Wietze Dip. Levola beriep zich daarbij op haar auteursrecht op Heksenkaas. Op zich niet onbegrijpelijk, aangezien de Hoge Raad reeds in 2006 had geoordeeld dat ook een geur(combinatie) in aanmer- king kan komen voor auteursrechtelijke beschermin g (ECLI:NL: HR:2006:AU8940 (L ancôme/Kecofa). In de zaak tegen Smilde was de rechter daar echter niet van overtuigd en wees vorderin- gen van Levola op grond van diens auteursrecht a f (ECLI:NL: RBGEL:2015:4674). In hoger beroep stelde het Hof Arnhem-Leeuwarden de ham- vraag aan het HvJ EU: “Verzet het Unierecht zich ertegen dat de smaak van een voedingsmiddel – als eigen intellectuele schep- ping van de maker – auteursrechtelijk beschermd wordt?” (ECLI:NL:GHARL:2017:6697) Ja, het Unierecht verzet zich daar- tegen, aldus het HvJ EU in navolging van de conclusie van de advocaat-generaal (ECLI:EU:C:2018:618). Om voor auteursrech- telijke bescherming onder de Auteursrechtrichtlijn in aanmer- king te komen, moet de smaak van een voedingsmiddel kunnen worden aangemerkt als een ‘werk’ in de zin van die richtlijn. Daarvoor is allereerst vereist dat het voorwerp in kwestie een ‘oorspronkelijke intellectuele schepping’ is, en voorts dat deze schepping tot ‘uitdrukking’ wordt gebracht. Dat vereist een uit- drukkingsvorm waardoor het voorwerp waarvoor auteursrech- telijke bescherming wordt gezocht ‘voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd’, aldus het HvJ EU. Omdat de smaak van een voedingsmiddel niet nauwkeurig en objectief kan worden uitgedrukt, is het geen ‘werk’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn en kan smaak dus niet auteurs- rechtelijk worden beschermd op grond van die richtlijn. Eén ding is daarmee nu volstrekt duidelijk: totdat smaak (of geur) voor nauwkeurige en objectieve identificatie vatbaar zijn, valt over smaak écht niet te twisten. Dirk Visser is advocaat bij Visser Schaap & Kreijger en hoogle- raar intellectueel eigendomsrecht aan de Universiteit Leiden.