Mr.

Mr. 5 2018 / 19 Snel op de hoogte zijn van actuele ontwikkelingen in het recht? Ook daarvoor kunt u in Mr. terecht. In de rubriek Snelrecht belichten vooraanstaande juristen periodiek de ontwikkelingen op hun rechtsgebied. MEDEDINGINGSRECHT MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE B edrijven die over een machtpositie beschikken hebben de verantwoordelijkheid deze positie niet te misbrui- ken. Doen zij dit wel, dan lopen zij het risico op een boe- te van een nationale mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Ook bestaat de kans dat zij aansprakelijk worden gesteld voor geleden schade. Onlangs zijn twee uitspraken ver- schenen over de vraag wanneer discriminatie een vorm van misbruik betreft. De eerste uitspraak betreft een vonnis van de rechtbank Amster- dam in een geschil tussen makelaarsvereniging VBO en woning- site Funda (onderdeel van makelaarsvereniging NVM) (ECLI:NL:RBAMS:2018:1654). Volgens VBO maakt Funda onder andere misbruik door huizen van bij VBO aangesloten make- laars achter te stellen in de ranking en door discriminerende tarieven te rekenen. De rechtbank stelde voorop dat toepassen van ongelijke voorwaarden op zichzelf niet is verboden. Van misbruik kan pas sprake zijn als de concurrentiepositie wordt aangetast. Volgens de rechtbank was dit niet aangetoond, omdat deskundigen hadden geconcludeerd dat de totale kosten voor een VBO- en een NVM-makelaar niet significant verschillen en er geen eenduidige aanwijzingen waren dat de achtergestelde ranking een concurrentienadeel opleverde. De tweede uitspraak is een arrest van het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2018:270) over een geschil tussen telecombedrijf MEO en GBA, de Portugese collectieve beheersorganisatie (CBO), over vermeende discriminerende tarieven voor het gebruik van auteursrechten. Ook het Hof stelt voorop dat het hanteren van verschillende prijzen niet genoeg is om van misbruik te spre- ken. Het gedrag van de dominante onderneming moet tot doel hebben de concurrentie te beperken, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het Hof betwijfelt of hieraan wordt voldaan, omdat de CBO zelf niet op de onderliggende markt actief is en er dus geen belang bij heeft handelspartners van de markt te verdrijven. Beide uitspraken passen in de lijn van het Intel -arrest (ECLI:EU:C:2017:632) waarin het Hof heeft aangegeven dat een mededingingsautoriteit of nationale rechter (meer) naar de effecten van het gedrag van een dominante onderneming moet kijken. Martijn van de Hel is advocaat bij Maverick Advocaten in Amsterdam. INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT RODE LOUBOUTIN-ZOOL: GEEN VORM, WEL EEN MERK? I In de zaak over de rode zool van de schoenen van Louboutin – die door schoenenketen Van Haren werd nagemaakt − heeft het HvJ EU op 12 juni 2018 geoordeeld dat de kleur van een zool geen ‘vorm’ is in de zin van een bijzondere weigeringsgrond in het Europese merkenrecht (ECLI:EU:C:2018:423 ( Louboutin/Van Haren). Volgens die weigeringsgrond mag een vorm niet als merk worden ingeschreven als die vorm‘een wezenlijke waarde aan de waren geeft’. De kleur van een zool blijkt nu geen vorm, dus hoeft het HvJ zich niet uit te spreken over de vraag of de kleur van die zool ‘een wezenlijke waarde aan de waren geeft’. Dat wekt de indruk dat de kleur van een zool wél een merk kan zijn. Maar dat is helemaal niet zeker. In 2015 zijn de Europese merkenrechtelijke regels namelijk ge- wijzigd en is de weigeringsgrond belangrijk uitgebreid. Nu moeten merken ook geweigerd worden als ze betrekking heb- ben op de vorm óf ‘een ander kenmerk’ dat ‘een wezenlijke waarde aan de waren geeft’. En natuurlijk is een rode zool een ‘ander kenmerk’ van een waar, dus is het nu nog steeds onduidelijk of die rode zool (nu nog) een geldig merk is en moet de ‘wezenlijke (waarde) vraag’ op een later tijdstip alsnog beantwoord worden. Nu is het niet ongebruikelijk dat een (hoogste) rechter zich er op deze manier een beetje makkelijk van af maakt. Hem was immers slechts gevraagd door de lagere rechter of die gekleurde zool naar oud EU-merkenrecht (dat van toepassing was toen de zaak begon) wel of niet een ‘vorm’ is in de zin van die (oude) weigeringsgrond. Wat het in dit geval teleurstellend maakt is dat het HvJ EU de zaak zo belangrijk vond dat ze nadat er al gepleit en gecon- cludeerd was opnieuw pleidooi heeft be- paald voor de grote kamer van het HvJ. Die gang van zaken is ongebruikelijk en heeft de verwachting gewekt dat het HvJ een belangrijke principiële uitspraak ging doen. Niet dus. We weten nog steeds niet of een rode zool van een schoen een geldig merk kan zijn. Dirk Visser is advocaat bij Visser Schaap & Kreijger en hoogle- raar intellectueel eigendomsrecht aan de Universiteit Leiden.