Mr.

Mr. 4 2018 / 23 GOEDERENRECHT VERIFIEERBARE VORDERINGEN R ondom een faillissement kunnen schuldeisers drie soor- ten vorderingen hebben: een faillissementsvordering, een boedelvordering of een niet-verifieerbare vordering. In deze column wil ik het hebben over de eerste soort vordering, de faillissementsvordering. Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Daarom worden faillisse- mentsvorderingen ook wel verifieerbare vorderingen genoemd. Maar welke vorderingen zijn nu verifieerbaar? De Hoge Raad heeft dit onlangs uitgebreid in een prejudiciële procedure (Cre- dit Suisse/Jongepier q.q. , ECLI:NL:HR:2018:424) verduidelijkt en voor de praktijk inzichtelijk gemaakt. In het faillissementsrecht staan twee beginselen voorop. Ener- zijds heeft een faillissement geen invloed op bestaande weder- kerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbinte- nissen. Anderzijds wordt door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onverander- lijk (het fixatiebeginsel). De Hoge Raad geeft aan dat het sa- menspel van deze twee beginselen ervoor zorgt dat ook vorde- ringen die tijdens het faillissement ontstaan, verifieerbaar kunnen zijn. Wel dienen deze vorderingen voort te vloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhou- ding. Dat kan een bestaande wederkerige overeenkomst zijn, maar ook – zo geeft de Hoge Raad expliciet aan – een rechtsver- houding, zoals een rechtsverhouding die ontstaat uit een voor de faillietverklaring gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar. Een andere voorwaarde voor verifieerbaarheid is dat de nieuwe vorderingen – zo vloeit voort uit het fixatiebeginsel - geen uit- breiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van zijn rechtspositie ten tijde van de faillietverklaring al had. Het fixatiebe- ginsel zorgt er namelijk voor dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet in zijn voordeel mag wor-den gewijzigd. Zo kan bijvoorbeeld een kredietverstrekker, ook al was een dergelijke bepaling in de kredietovereenkomst opgenomen, inge- val van verzuim aan de kant van de schuldenaar geen vorderin- gen ter verificatie indienen voor zover deze zien op vergoeding van advocaatkosten die deze kredietverstrekker naar aanleiding daarvan tijdens het faillissement maakt. Deze verplichting van de schuldenaar ontstaat immers als ge- volg van het na de faillietverklaring door de kredietverstrekker inschakelen van advocaten, terwijl in de kredietovereenkomst ten tijde van de faillietverklaring voor de kredietverschaffer wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het inschakelen van advocaten besloten lag. De vorderingen die zien op vergoe- ding van deze advocaatkosten zijn daarmee niet verifieerbaar. Toelating ter verificatie van deze vorderingen komt in strijd met het fixatiebeginsel. Ruud Brunninkhuis is advocaat bij Buren. FINANCIEEL STRAFRECHT FRAUDE VAN MATERIEEL BELANG De externe accountant die tijdens een controle het redelijk ver- moeden krijgt dat sprake is van ‘fraude van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording van de controlecli- ënt’ is verplicht daarop actie te ondernemen. De Wet toezicht accountantsorganisaties stelt als regel voorop dat de accountant die fraude moet melden aan een opsporingsambtenaar (artikel 26 lid 2 Wta), maar die melding mag volgens het Besluit toe- zicht accountantsorganisaties achterwege blijven indien de controlecliënt een behoorlijk herstelplan opstelt en uitvoert (artikel 37 Bta). Vermoedelijk is de uitzondering belang- rijker dan de regel. Er wordt zelden ge- meld. Ongetwijfeld speelt daarbij mee, dat de accountant hier moet werken met een zeer onduidelijk begrip. De term ‘fraude’ is in de strafwet niet gedefini- eerd. Het is een term waar iedereen een beeld bij heeft, maar die allerminst scherp omlijnd is. En dat laatste geldt ook voor de toevoeging dat de fraude waar de ac- countant actie op moet ondernemen ‘van materieel belang’ moet zijn. De wetgever heeft wel een poging gedaan om het begrip fraude van materieel belang nader te omschrijven, namelijk als “een opzettelijk handelen of nalaten waarbij misleiding wordt ge- bruikt om een wederrechtelijk voordeel te behalen en waarbij de aard of de omvang zodanig is dat beslissingen die in het maatschappelijk verkeer worden genomen op grond van de fi- nanciële verantwoording van de controlecliënt zouden kunnen worden beïnvloed door die misleiding” (artikel 36 Bta). De verantwoordelijke minister zei daarover destijds: “Het is een heel wijdlopige omschrijving, maar daarmee schijnen juristen toch aardig uit de voeten te kunnen.” Dat laatste waag ik te be- twijfelen. Met zo veel vaagheid kan een jurist weinig aanvan- gen. Zou het de accountant dan beter afgaan? Sommige accountants menen dat fraude op grond van haar ‘aard’ eigenlijk altijd van materieel belang is te achten. Maar dat is moeilijk te rijmen met de wettelijke omschrijvingen. De fraude moet immers ook zijn begaan ‘ten aanzien van’ de jaar- rekening en moet beslissingen die worden genomen ‘op grond van’ die jaarrekening kunnen beïnvloeden. Verder maakt de wijdlopige omschrijving bepaald niet duidelijk op welke misleiding zij nu het oog heeft: misleiding van het fraude-slachtoffer of misleiding van de gebruiker van de jaarre- kening? Of moeten die samenvallen? De praktijk zou gebaat zijn bij een scherpere definitie. Daan Doorenbos is hoogleraar ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en partner bij Stibbe.

RkJQdWJsaXNoZXIy ODY1MjQ=