Mr.

Mr. 8 2018 / 23 ALTIJD SCHERP abonnement 1.395,- Een jaar lang onbeperkt cursussen en webinars volgen www.cpo.nl/altijdscherp www.toga-atelierschout.nl BIO-toga van lichtgewicht Cool Wool Claes de Vrieselaan 82A 3021 JS Rotterdam Tel.: 010 245 07 66 di t/m vr 9:00 - 17:30 zaterdag op afspraak ONDERNEMINGSRECHT TEGENSTRIJDIG BELANG: KWESTIE VAN REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID S inds de wetswijziging van 2013 is het tegenstrijdig belang (TB) geen regel van vertegenwoordiging meer, maar van besluitvorming (art. 2:129/239 lid 6 jo. art. 2:140/250 BW). Schending leidt dus hooguit tot vernietiging van een besluit in- dien een geconflicteerde bestuurder of commissaris toch deel- neemt aan beraadslaging en besluitvorming. Bovendien moet het gaan om een persoonlijk TB. Betekent dit dat de vennootschap niet meer beschermd is tegen het gevaar dat voortvloeit uit een functie van haar bestuurder bij een andere rechtspersoon, het kwalitatief TB? De franchiseorganisatie Intergamma wil een aantal Gamma- en Karweivestigingen van haar grootaandeelhouder VNG overne- men (‘project Guinness’). Het onderhandelingsresultaat krijgt de goedkeuring van de raad van commissarissen van Intergam- ma. Drie commissarissen, tevens in dienst van de Ierse moeder van VNG, zijn echter rechtstreeks benoemd door VNG (art. 2:268 lid 12 BW). Volgens De Brauw Blackstone Westbroek hadden zij geen TB wegens gebrek aan persoonlijk belang. Onder meer daartegen richt zich het enquêteverzoek van minderheidsaan- deelhouders aan de Ondernemingskamer (OK). Ofschoon de OK het verzoek afwijst, meent zij wel dat de RvC van Intergamma de drie VNG-commissarissen niet had moeten laten meestemmen wegens strijd met de redelijkheid en billijk- heid van art. 2:8 BW (ECLI:NL:GHAMS:2017:5354). In de recent verschene n Wakkie-bundel u iten de betrokken advocaten Leijten en Croiset van Uchelen zich zeer kritisch over deze uitspraak. Zij menen dat de OK ten onrechte de wet niet toepast en dat de drie RvC-leden wel mochten meestemmen over project Guinness. De Intergamma-beschikking is echter conform de aloude Lin- ders/Hofstee-uitspraak (OK 26 mei 1983, NJ 1984/481) sinds 1983 basis voor de enquêterechtspraak bij belangenverstrengeling. Daaronder vallen ook allerlei indirecte configuraties van ver- bondenheid, inclusief het kwalitatief TB van bestuurders en/of commissarissen. Het betrachten van onvoldoende transparan- tie en zorgvuldigheid kan in het uiterste geval leiden tot wanbeleid (art. 2:355 BW). Dat kan ook onthouding van be- sluitvorming betekenen. Dat de VNG- commissarissen mogelijk geen TB had- den in de zin van art. 2:250 lid 5 BW doet daar niet aan af. Het enquêterecht ziet op de vennootschap, niet op de positie van individuele functionarissen. De OK laat de juistheid van het De Brauw-advies dan ook wijselijk in het midden (r.o. 3.35). Steef Bartman is advocaat bij Bartman Company Law en hoogle- raar ondernemingsrecht (em.) Universiteit Leiden.