Aanleiding voor deze uitspraak was een overname op de Franse markt voor digitale televisie. Op deze markt waren drie spelers actief, TDF, Itas en Towercast. Itas werd door TDF overgenomen. Het Europese en Franse concentratietoezicht was hierop niet van toepassing omdat de omzetdrempels niet werden gehaald. De Franse mededingingsautoriteit had niet verzocht om verwijzing naar de Europese Commissie. Towercast diende vervolgens een klacht in tegen de overname wegens misbruik van een economische machtspositie (artikel 102 VWEU).
De Franse mededingingsautoriteit was van oordeel dat met de invoering van de fusieregels er een scheidslijn is getrokken tussen controle op concentraties en het toezicht op concurrentieverstorende gedragingen. Toepassing van het verbod op misbruik van machtspositie zou daarom niet mogelijk zijn. Towercast ging hiertegen in beroep. De Franse rechter stelde vervolgens de prejudiciële vraag of een concentratie die geen Europese dimensie heeft, die niet de nationale meldingsdrempels haalt en die niet is verwezen naar de Commissie toch als misbruik kan worden aangemerkt.
Het Hof verduidelijkt in het arrest de verhouding tussen het concentratietoezicht en het verbod op misbruik van machtspositie (ECLI:EU:2023:207). Het Hof oordeelt onder verwijzing naar het klassieke Continental Can-arrest (ECLI:EU:1973:22) dat het verbod op misbruik van machtspositie door een nationale mededingingsautoriteit inderdaad kan worden toegepast op een concentratie die de Europese en nationale meldingsdrempels niet haalt en niet naar de Commissie is verwezen. Artikel 102 VWEU heeft immers rechtstreekse werking.
Het Hof bevestigt dat het versterken van een machtspositie niet voldoende is om van misbruik te kunnen spreken. Er moet worden aangetoond dat de door de transactie bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, dat wil zeggen dat er alleen nog maar ondernemingen overblijven die van de dominante speler afhankelijk zijn. Het Hof geeft aan dat ook transacties uit het verleden onder de toepassing van het verbod kunnen vallen. De Franse rechter zal nu moeten beoordelen of sprake is van een wezenlijke beperking en wat de consequentie dan is. Niet alleen een boete, maar ook (gedwongen) ontvlechting en nietigheid van een transactie lijkt tot de mogelijkheden te behoren.
Nationale mededingingsautoriteiten beschikken hiermee over een extra middel om transacties aan te pakken. Een voorbeeld is het onderzoek dat de Belgische mededingingsautoriteit heeft ingesteld naar de overname van EDPnet door Proximus. Ook marktpartijen (zoals afnemers) kunnen proberen een transactie via de rechter ongedaan te maken of schadevergoeding te vorderen. Interessant is dat de Mededingingswet bepaalt dat het tot stand brengen van een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtpositie (artikel 24 lid 2). Dit wijkt af van dit arrest en de Europese mededingingsregels, wat juist niet de bedoeling van de Nederlandse wetgever is. Een wetswijziging ligt dan ook voor de hand.
M&A-advocaten en adviseurs doen er verstandig aan vooraf een goede inschatting en contractuele afspraken te maken om procedures achteraf te voorkomen, vooral bij bedrijven met een sterke marktpositie.
