Het gerechtshof Amsterdam bevestigt dat de bewijslast voor een succesvol beroep op het verbod op misbruik van machtspositie bij discriminatie van handelspartners hoog ligt(ECLI:NL:GHAMS:2020:1337).
Bedrijven die over een machtpositie beschikken hebben de verantwoordelijkheid deze positie niet te misbruiken. Doen zij dit niet, dan kan een benadeelde markpartij hiertegen een procedure starten. Deze marktpartij zal dan wel voldoende inzichtelijk moeten maken dat er sprake is van een beperking van de concurrentie, vooral als het dominante bedrijf wordt beschuldigd van discriminatie. Dit blijkt uit een geschil tussen makelaarsvereniging VBO en woningsite Funda (onderdeel van makelaarsvereniging NVM).
VBO is enkele jaren terug een procedure begonnen omdat Funda de huizen van bij VBO aangesloten makelaars achter zou stellen in de ranking en discriminerende tarieven zou rekenen ten opzichte van NVM-makelaars. De rechtbank oordeelde hierover in 2018 dat het toepassen van ongelijke voorwaarden niet is verboden (ECLI:NL:RBAMS:2018:1654). Van misbruik kan pas sprake zijn als de concurrentiepositie wordt aangetast. Volgens de rechtbank was dit niet aangetoond, omdat deskundigen hadden geconcludeerd dat de totale kosten voor een VBO- en een NVM-makelaar niet significant verschillen en er geen eenduidige aanwijzingen waren dat de achtergestelde ranking een concurrentienadeel opleverde. Hiertegen is VBO in hoger beroep gegaan.
Het hof stelt met een verwijzing naar de arresten MEO (ECLI:EU:C:2018:270) en Intel (ECLI:EU:C:2017:632) voorop dat er geen gedragingen zijn die “per se” tot misbruik leiden, maar dat steeds een individuele analyse nodig is. Op VBO rust de plicht inzicht te geven in de concurrentieparameters en de gestelde effecten. Het hof is van oordeel dat VBO onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat een lagere ranking een verstoring van de concurrentie tussen woningmakelaars tot gevolg kan hebben. Ook benadrukt het hof dat discriminatie van handelspartners alleen misbruik kan opleveren als dit tot doel heeft de concurrentie tussen deze handelspartners te beperken. VBO heeft nagelaten voldoende informatie te verstrekken waaruit blijkt dat de VBO-makelaars door de tariefstelling van Funda worden benadeeld.
Ook het verwijt van VBO dat Funda de VBO-makelaars toegang moet geven tot haar database wordt door het hof afgewezen. Het staat ook een onderneming met een machtspositie in beginsel vrij zelf te bepalen met wie en op welke voorwaarden zij contracteert. Uit de stellingen van VBO kan niet worden afgeleid dat de database onontbeerlijk is om op de markt te kunnen concurreren (geen essential facility). Ditzelfde geldt voor de klacht van VBO over het gebrek aan toegang tot promotionele diensten van Funda. VBO heeft ook hiervoor onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de VBO-makelaars hierdoor worden beperkt.
Het hof maakt hiermee duidelijk dat een eiser bij een beroep op het verbod op misbruik van machtspositie wegens discriminatie van handelspartners de concrete effecten op de markt voldoende aannemelijk moet maken.
