Mr. van de week is Willem A. Janssen. Hij verdedigde vorige maand zijn proefschrift EU public procurement law & Self-organisation: A Nexus of Tensions & Reconciliations’ aan de Universiteit Utrecht. Daarin onderzocht hij de manieren waarop overheden ontkomen aan een aanbestedingsplicht, en pleit ervoor de juridische ruimte hiervoor te beperken.
In uw proefschrift onderzocht u de ruimte die overheden hebben om zelf of in samenwerking met andere overheden taken uit te voeren binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht. In de praktijk komt dit al snel neer op de vraag op welke manieren overheden kunnen ontkomen aan een aanbestedingsplicht. Waarom proberen overheden dit en wat is hiervan het gevolg?
“Daar zullen vast meerdere redenen aan ten grondslag liggen. Ondanks overwegend eentonige berichtgeving in de media is aanbesteden steeds populairder aan het worden. Overheden zien in dat met een goed doordacht inkoopbeleid innovatieve en duurzame producten, werken en diensten kunnen worden ingekocht. Dat neemt niet weg dat het algehele imago vaak ook nog negatief is, en dat dit zeker een van deze redenen zal zijn om uitzonderingen toe te passen. Het gevolg daarvan is dat overheden zoeken naar ruimte in de Aanbestedingswet 2012 om hun beleidskeuzes vorm te geven zonder daarbij de regels te overtreden. Er kunnen natuurlijk goede redenen zijn om niet aan te besteden, maar soms kan die rechtvaardiging simpelweg niet gevonden worden. Dan wordt niet de meest optimale uitkomst bereikt voor ons belastinggeld.”
Middels welke uitzonderingen kunnen overheden de aanbestedingsplicht ontlopen?
“Als we het hebben over de uitvoering van taken door overheden, dan moet er een onderscheid gemaakt worden tussen wat onder de Aanbestedingswet 2012 valt en wat niet. Zo valt zelfvoorziening – de uitvoering van taken met een eigen departement van een overheid – erbuiten. Dat beïnvloedt het aanbestedingsrecht dus niet. Samenwerkingsverbanden tussen overheden vallen er bijvoorbeeld weer wel onder. Om toch ruimte te bieden voor dergelijke samenwerking zonder dat er een aanbesteding moet plaatsvinden heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie sinds 1999 verschillende samenwerkingsvormen erkend als uitzondering. Ondanks de vele arresten van het Hof die daarna volgden bestond daarover veel rechtsonzekerheid. In 2014 heeft de codificatie in de aanbestedingsrichtlijnen, zoals in art. 12 Richtlijn 2014/24/EU – inmiddels geïmplementeerd in artikelen 2.24a-c Aanbestedingswet -, voor meer duidelijkheid gezorgd. Samen met de exclusief recht uitzondering uit artikel 2.24 van dezelfde wet biedt dit veel ruimte voor samenwerking tussen overheden onderling en in een aparte rechtspersoon.”
U beargumenteert dat het concept aanbesteden door deze uitzonderingen wordt uitgehold, en u stelt voor de uitzonderingen verder te beperken. Kunt u dat toelichten?
“Het verschaffen van duidelijkheid door de Europese wetgever heeft voor negatieve effecten gezorgd. Zo is het toepassingsbereik sterk vergroot. Daarnaast is er steeds meer ruimte gekomen voor private invloeden in publieke samenwerkingsverbanden. Er is de mogelijkheid gecreëerd voor private participatie in samenwerkingsverbanden, die zonder competitieve selectie zouden kunnen profiteren van uitgezonderde overheidsopdrachten. Dat zorgt ervoor dat de regels inconsistent worden toegepast. Ook is er meer ruimte om commercieel actief te zijn op de markt, waardoor oneerlijke concurrentie op de loer ligt. Op een metaniveau speelt daardoor de vraag of het rechtsgebied niet ineffectief wordt door dergelijke aanpassingen. De balans tussen de effectiviteit van het aanbestedingsrecht dat een interne markt voor overheidsopdrachten tracht te bereiken, en de ruimte voor zelforganisatie raakt daarmee zoek. De nadruk komt sterk op zelforganisatie te liggen te koste van effectiviteit.”
Er zijn in 2015 al Kamervragen gesteld naar aanleiding van een onderdeel van uw proefschrift onderzoek. Wat hoopt u dat uw aanbevelingen teweeg zullen brengen?
“Deze Kamervragen werden gesteld naar aanleiding van een onderzoek dat ik uitvoerde samen met prof. Elisabetta Manunza. Het ging over de inbesteding van scandiensten door het Rijk. De juridische discussie, die daaraan ten grondslag ligt, gaat over de vraag of de Staat in aanbestedingsrechtelijke zin deelbaar is of juist niet. Als de Staat deelbaar is dan moeten ministeries onderling aanbesteden. Nu is dat onduidelijk, en betoog ik dat er prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden. De kern van de andere aanbevelingen uit mijn proefschrift: zorg altijd voor een goede balans tussen zelforganisatie en effectiviteit van het aanbestedingsrecht. Dat betekent momenteel dat de aanbestedingsregels aangepast moeten worden. Beperk de ruimte voor zelforganisatie om de doelstellingen van het aanbestedingsrecht ook op dit vlak daadwerkelijk een kans te geven.”
Als u het voor het zeggen had dan…?
…zou het Nederlands elftal zich altijd kwalificeren voor toekomstige toernooien.
Wat is het hoogtepunt in uw juridische carrière?
“15 juni 2018, de datum van mijn verdediging, is een dag die ik niet snel zal vergeten.”
Wat of wie is in uw juridisch bestaan uw bron van inspiratie?
“Lastige vraag. Ik ben vooral dankbaar voor de mooie contacten die ik de afgelopen jaren heb opgedaan in de aanbestedingswereld en daarbuiten. Het heeft mij vaak verbaasd hoe welwillend mensen zijn geweest om te sparren over mijn onderzoek.
Welk wetsartikel vindt u bijzonder fraai?
“Art. 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Het bevat een verplichting voor aanbestedende diensten om ‘maatschappelijke waarde’ te creëren met hun aanbestedingen. Hoewel je kan twijfelen over de juridische toegevoegde waarde past het goed binnen de gedachte dat aanbestedingen de samenleving moeten dienen. Als het even kan dragen aanbestedingen bij aan innovatieve, duurzame en sociale oplossingen voor de beste prijs-kwaliteit verhouding.”
Welk boek las u het laatst?
Vorig jaar heb ik met een goede vriend afgesproken dat hij bepaalt welke boeken ik lees om uit mijn eigen ‘boeken-bubble’ te komen. Een geslaagd project tot nu toe. Recentelijk was dat de klassieker ‘The Catcher in the Rye’ door J.D. Salinger.
Met welke beroemdheid zou u een gevangeniscel willen delen?
Sixto Rodriguez. Ik kan een eeuwigheid naar zijn muziek luisteren.
