Mr.

24 / Mr. 5 2019 Snel op de hoogte zijn van actuele ontwikkelingen in het recht? Ook daarvoor kunt u in Mr. terecht. In de rubriek Snelrecht belichten vooraanstaande juristen periodiek de ontwikkelingen op hun rechtsgebied. VERBINTENISSENRECHT KWADE TROUW ONTSTAAT NIET REEDS ALS GOEDE TROUW ONTBREEKT K wade trouw mag niet te snel worden aangenomen, zo on- derstreept de Hoge Raad in een arrest van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:506). Waar ging deze zaak over? Dexia had uit hoofde van een – niet mede door de echtgenote van de leasenemer ondertekende – effectenleaseovereenkomst beta- lingen ontvangen. De echtgenote vernietigde de overeenkomst op de voet van art. 1:88 juncto 1:89 BW. Als gevolg van de vernie- tiging – waaraan terugwerkende kracht toekomt – waren de beta- lingen achteraf gezien zonder rechtsgrond, en daarmee dus on- verschuldigd, verricht. De leasenemer vorderde de reeds betaalde bedragen terug. De vraag rees of Dexia die te kwader trouw had ontvangen, in welk geval zij (in afwijking van de hoofdregel van art. 6:82 BW) ingevolge art. 6:205 BW zonder ingebrekestelling, in verzuim zou zijn geraakt met de nakoming van de ongedaan- makingsverbintenis, dus telkens vanaf de dag der betaling wet- telijke rente verschuldigd zou zijn geworden. Naar het oordeel van de Hoge Raad was niet voldaan aan de ver- eisten van art. 6:205 BW. Van kwade trouw is, zo stelt hij voorop, pas sprake als de ontvanger de onverschuldigdheid van de beta- ling kent of vermoedt. Vereist is subjectie- ve kennis van de onverschuldigdheid ten tijde van de ontvangst van de betaling. Het is onvoldoende als de ontvanger die onverschuldigdheid slechts (objectief) be- hoorde te kennen. In dat geval ontbreekt weliswaar goede trouw, maar daarmee is de ontvanger nog niet te kwader trouw. Voor kwade trouw is het evenmin vol- doende als de ontvanger twijfelt aan de verschuldigdheid van de prestatie. Dexia wist toen zij de betalingen ontving weliswaar van de mogelijke toepasbaarheid van art. 1:88 en 1:89 BW op ef- fectenleaseovereenkomsten, maar was niet op de hoogte van het huwelijk. Bovendien wist noch vermoedde zij dat van de effec- tenleaseovereenkomst de vernietiging zou worden ingeroepen. Van de bedoelde subjectieve kennis was daarom geen sprake. Deze bepaling staat niet op zichzelf. Een zelfde terughoudend- heid als bij art. 6:205 past bij de vraag naar de kwade trouw van hem die in weerwil van een dreigende ontbinding van een over- eenkomst een prestatie ontving (als bedoeld in art. 6:274 BW). Ook daar is voor verzwaarde aansprakelijkheid vanwege kwade trouw meer vereist dan afwezigheid van goede trouw. Johan den Hoed is cassatieadvocaat bij Köster Advocaten. BEROEPS- AANSPRAKELIJKHEID VAN ACCOUNTANTS EN ALGORITMEN R ecent ontstond een publieke discussie over de inzet van accountants bij het toezicht op algoritmen. Aanleiding was een initiatiefnota van VVD-Kamerlid Jan Midden- dorp, die het nobele streven heeft opgevat om burgers meer grip te geven op het gebruik door bedrijven en overheden van algo- ritmen. De nota bevat een drieledig voorstel. Ten eerste moeten bedrijven zelf rapporteren over de algoritmen die zij gebruiken. Daarnaast moet er een zogeheten algorit- metoezichthouder worden opgericht. Tot slot moeten accountants in het kader van jaarrekeningcontroles ook de gebruikte algoritmen controleren. Op dit voorstel is vanuit de accountancy verschillend gereageerd. De beroepsgroep signaleert commerciële kansen in de dienstverlening aan controleklanten. Te- gelijkertijd is er ook scepsis over de vraag of de accountant wel is toegerust voor deze taakuitbreiding. De kwestie is in ieder geval voldoende urgent: er is nauwelijks inzicht in de mate waarin en de manier waarop onze dagelijkse levens worden be- ïnvloed door algoritmen, terwijl deze invloed ver kan reiken. Het Amerikaanse bedrijf Amazon gebruikte in het verleden bij- voorbeeld een algoritme dat op basis van historische sollicitatie- gegevens nieuwe sollicitanten selecteerde. Op enig moment kwam het bedrijf er echter achter dat het algoritme zichzelf had geleerd mannelijke sollicitanten te verkiezen boven vrouwelij- ke, omdat bij het bedrijf overwegend mannen werkten. Dit voorbeeld illustreert hoe complex algoritmen kunnen werken. Het is dan ook de vraag of de accountant dit er even bij doet. Denk ter vergelijking aan een andere recente uitbreiding van het takenpakket van de accountant. Onder de Wet Normering Topinkomens moeten accountants de beloningen in de (semi) publieke sector controleren. Dit wordt als een complexe taak ervaren, die het werk te kostbaar maakt om de sector goed te kunnen bedienen. Als een ‘overzichtelijk’ onderwerp als belo- ningen al zo lastig is, wat moeten we ons dan voorstellen bij het controleren van algoritmen? De politiek doet er dan ook goed aan zich te bezinnen op de vraag of deze taak bij de accountant moet worden ondergebracht. Ook dient de beroepsgroep zich goed te bedenken of zij deze additionele verantwoordelijkheid (met de daarbij bijbehorende zorgplicht) op zich wil nemen. Jan van Nass is advocaat bij Ysquare.