Hoe ziet de toekomst van het financieel recht er uit nu het, mede als gevolg van de financiële crisis, meer in beweging is dan ooit? Over deze vraag lieten vooraanstaande sprekers, waaronder Daan Doorenbos, hoogleraar ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en partner bij Stibbe, zich uit tijdens het symposium dat afgelopen vrijdag werd georganiseerd door het Instituut voor Financieel Recht van de Nijmeegse universiteit. Zij bespraken de belangrijkste ontwikkelingen vanuit juridisch en economisch perspectief. Genodigden voor dit symposium waren met name bankiers en advocaten.
Doorenbos leverde een interessante bijdrage aan het symposium door de vraag aan de orde te stellen of onze huidige marktmisbruikregels wel voldoen aan de constant toenemende technologische innovatie. Lopen we met de wetgeving eigenlijk niet constant achter de ‘technologische feiten’ aan en hoe speelt de marktmisbruikwetgeving in op de constante technologische innovatie?
‘Bijblijven’ is volgens Doorenbos een zware en ingewikkelde taak. Per definitie loopt de wetgeving altijd een beetje achter de feiten aan. Immers, het proces van wetgeving is tijdrovend en er zal derhalve nooit onmiddellijk kunnen worden geanticipeerd op nieuwe technologische ontwikkelingen. Een eventuele oplossing voor dit probleem zou kunnen liggen in het creëren van vage, ruim omschreven definities in de wet, waardoor deze ruim toepasbaar wordt, of het ‘flexibel’ uitleggen van de bestaande wetgeving waardoor ook toekomstige ontwikkelingen hieronder zullen vallen. Doorenbos vindt deze methodes echter niet wenselijk, nu deze er voor zorgen de normen uit de wet te vaag en onduidelijk worden.
Maar waar moeten we eigenlijk aan denken bij die nieuwe technologische ontwikkelingen die zorgen voor marktmisbruik? Doorenbos vertelt ter illustratie over High Frequency Trading (HFT), een algoritmesysteem dat wordt gebruikt bij aandelentransacties. HFT is een methode om op technologisch geavanceerde wijze bepaalde korte-termijn handelsstrategieën te implementeren. Er wordt wel gesteld dat HFT marktmanipulerend kan zijn, alhoewel hier volgens Doorenbos (nog) geen bewijs voor is op dit moment. Het Europees Parlement ziet in het gebruik van HFT ook een potentieel misbruik en wil dan ook strengere regels ten aanzien van gebruik hiervan. De angst van het Europees Parlement voor marktmisbruik is groot en zij wil koste wat kost marktdeelnemers beschermen.
Doorenbos stelt dat de huidige marktmisbruikregels dus niet voldoen ten aanzien van nieuwe technologische ontwikkelingen, maar geeft hierbij ook aan dat het nog niet gemakkelijk zal worden passende en geschikte wetgeving te creëren. Hoe kom je bijvoorbeeld tot een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke veroordeling wanneer het gaat om het gebruik van een zelfstandig functionerend algoritme waarvan achteraf geconcludeerd wordt dat het marktmanipulerend is? Volgens Doorenbos is het in die gevallen niet een kwestie van simpelweg de ‘technische man’ erachter aan te pakken, nu voor een strafrechtelijke veroordeling de intentie om misbruik te maken moet worden aangetoond, terwijl bij het creëren van een dergelijk algoritme soms niet kan worden overzien wat de gevolgen op de lange termijn zullen zijn.
Genoeg stof tot nadenken dus. Er is op wetgevingsgebied nog een slag te maken waar het marktmisbruikregels betreft.
