Afgebroken onderhandelingen in dynamische tijden

Elias Ram, senior advocaat Corporate M&A bij Stek

Vertrekpunt is dat een overeenkomst pas tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan en dat het onderhandelende partijen in de daaraan voorafgaande precontractuele fase in beginsel vrij staat om de onderhandelingen over een overeenkomst af te breken. Maar onderhandelingen kunnen zich in een zo vergevorderd stadium bevinden dat afbreken niet zonder meer is toegestaan. De afbrekende partij kan dan aansprakelijk worden gesteld voor schade of worden verplicht om door te onderhandelen. Als bedrijfsjurist zul je in dit soort situaties namens een afbrekende partij claims van de wederpartij zoveel mogelijk willen beperken, of, juist namens een niet-afbrekende partij, inzichtelijk willen krijgen welke claimmogelijkheden tot je beschikking staan.

Precontractuele aansprakelijkheid: hoe zat het ook alweer?

Uit het principe van contractsvrijheid vloeit voort dat partijen in beginsel mogen contracteren met wie, waarover en wanneer zij willen en dus ook de onderhandelingen over een overeenkomst mogen afbreken. Die vrijheid reikt alleen niet zo ver dat een partij onder geen enkele omstandigheid zonder aansprakelijkheidsrisico’s kan weglopen van de onderhandelingstafel.

Uit het arrest Baris/Riezenkamp¹ uit 1957 volgt dat partijen door in onderhandeling te treden in een door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding komen te staan waarin zij rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Vervolgens is in het Plas/Valburg² arrest uit 1982 de rechtsregel geïntroduceerd dat het afbreken van vergevorderde onderhandelingen tot een verplichting tot schadevergoeding kan leiden. In de literatuur en de lagere rechtspraak is uit Plas/Valburg vervolgens de zogenaamde drie-fasenleer gedestilleerd:

1. Fase één: waarin partijen zich in zo’n vroeg stadium van onderhandelen bevinden dat het afbreken daarvan is toegestaan zonder enige verplichting tot schadevergoeding. Bijvoorbeeld wanneer een partij de onderhandelingen afbreekt door een onvoorziene omstandigheid die het gevolg is van geopolitieke spanningen terwijl partijen uitsluitend onderlinge interesse voor een overeenkomst hebben gepeild maar nog geen overeenstemming hebben bereikt over één of meer essentialia van de overeenkomst, zoals de prijs.

2. Fase twee: waarin partijen zich in zo’n verdergevorderd stadium van onderhandelen bevinden dat het een partij weliswaar vrij staat om de onderhandelingen af te breken, mits de schade van de wederpartij wordt vergoed. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin de onderhandelingen worden afgebroken door een plotselinge verandering in rente- of prijsniveau terwijl partijen zich in een verder gevorderd stadium van onderhandelingen bevinden, over een deel van de essentialia al voorwaardelijke overeenstemming is bereikt en partijen bovendien al onderhandelingskosten hebben gemaakt.

3. Fase drie: treedt in wanneer afbreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, namelijk in het geval dat de niet-afbrekende partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand komt of op grond van andere omstandigheden van het geval. De afbrekende partij kan dan worden verplicht tot schadevergoeding of door-onderhandelen. Denk hierbij aan de situatie waarin partijen na langdurig onderhandelen op alle commerciële punten overeenstemming hebben bereikt en waarbij de beslissingbevoegde persoon bovendien al heeft aangegeven dat ‘men er wel uit gaat komen’. Ondanks dat trekt deze persoon op het laatste momemt toch de stekker uit de onderhandelingen en ondertekent de nagenoeg uitonderhandelde overeenkomst niet. De aanleiding blijkt te zijn een nieuwe technologie die, veel sneller dan verwacht, op de markt is gekomen en een substantieel goedkoper alternatief biedt voor de dienst die de partij waarmee is onderhandeld aanbiedt.

In welke fase een partij zich bevindt zal uiteindelijk per zaak moeten worden beoordeeld aan de hand van de gegeven omstandigheden van het geval. Daarbij hoeft de mate van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen gedurende het onderhandelingsproces niet altijd lineair te verlopen. Het is goed mogelijk dat partijen door (onvoorziene) omstandigheden van de tweede fase, naar de derde fase en weer terug naar de eerste fase gaan. Bijvoorbeeld doordat na uitvraag bepaalde feiten boven tafel komen die maken dat partijen verder afdrijven van overeenstemming. Voor het vaststellen of het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is, moet worden bepaald of op het moment van afbreken sprake was van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij de niet-afbrekende partij.

In de latere rechtspraak is de rechtsregel van Plas/Valburg verder aangescherpt en verruimd en in 2005 heeft de Hoge Raad in het nog altijd leidende arrest CBB/JPO³ die lijn in de jurisprudentie samengevat. Uit het arrest volgt als hoofdregel dat een partij vrij is om onderhandelingen af te breken (fase één en fase twee), tenzij dat onaanvaardbaar is voor de niet-afbrekende partij (fase drie). Afbreken is onaanvaardbaar wanneer gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen is gewekt bij de niet-afbrekende partij of op grond van andere omstandigheden van het geval. Er is sprake van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen wanneer een gemiddeld zorgvuldig handelend persoon, op het moment van afbreken van de onderhandelingen door de wederpartij, er op mocht kunnen vertrouwen dat een overeenkomst zou voortvloeien uit die onderhandelingen. Voorbeelden van ‘andere omstandigheden van het geval’ die afbreken onaanvaardbaar maken zijn te vinden in de parlementaire geschiedenis van artikel 6.5.2.8a van het ontwerp van het nieuwe BW.⁴

Lees op de NGB-website het gehele artikel over hoe je grip krijgt op aansprakelijkheidsrisico’s bij afgebroken onderhandelingen.