Door de oorlogen in Gaza en Oekraïne is het werk van Marten Zwanenburg anders geworden. De hoogleraar militair recht (Universiteit van Amsterdam en Nederlandse Defensie Academie) wordt vaker door media benaderd om zijn mening te geven. Is het tegenhouden van voedsel in Gaza een schending van het oorlogsrecht? “99 procent van de Nederlandse juristen vindt van wel,” zegt Zwanenburg.
Ook over het feit dat grote aantallen doden zijn gevallen tijdens de voedseldistributie in Gaza, vaak door toedoen van het Israëlische leger, wordt fel bediscussieerd onder militair juristen. “Het is sowieso verboden om burgers aan te vallen en als dat bewust gebeurt is dat op zichzelf een oorlogsmisdrijf,” meent Zwanenburg. “Daarnaast is Israël de bezettende mogendheid en moet het ervoor zorgen dat het voedsel terechtkomt bij de burgers die het nodig hebben. Ook is Israël verantwoordelijk voor het handhaven van de openbare orde. Het moet juist zorgen dat mensen niet beschoten worden.”
Dat er volgens de VN al rond 1400 mensen zijn omgekomen bij de voedseldistributie wijst erop dat Israël het heel erg slecht doet, meent Zwanenburg. Toen de VN nog verantwoordelijk was voor de voedseldistributie zijn er nauwelijks mensen omgekomen. “Dus dat contrast is heel groot.”
Nevenschade
Over de vraag of er in Gaza genocide wordt gepleegd is het oordeel minder eensluidend, al ziet Zwanenburg de neiging bij deskundigen in het humanitair oorlogsrecht om die vraag vaker met ja te beantwoorden. Zwanenburg is voorzichtig: “Het belangrijkste element van genocide is dat het gebeurt met het oogmerk om een bepaalde groep uit te roeien. Daar kun je direct of indirect bewijs voor hebben, en dat indirecte bewijs lijkt er steeds meer te zijn, maar ik vind het lastig om te zeggen dat dit genocide is.”
Voor sommige andere regels van oorlogsrecht is het ook niet eenvoudig om een oordeel te geven. “Bij een aanval mag de nevenschade niet buitensporig zijn ten opzichte van het verwachte voordeel. Dan moet je weten wat de aanvaller wist ten tijde van de aanval. Anderzijds, als er veel aanvallen zijn waarvan je de toegevoegde waarde in twijfel kan trekken maar het aantal burgerslachtoffers is heel groot, dan kun je daar wel een oordeel over vellen.”
Soms is het vinden van antwoorden moeilijk omdat het recht zelf onduidelijk is of omdat de feiten moeilijk te achterhalen zijn. “Er is meer behoefte aan duiding,” constateert Zwanenburg. “Ook omdat dit voor onszelf relevant kan zijn, mochten we onverhoopt verzeild raken in een grootschalig conflict met Rusland. Soms is de vraag: als de tegenstander zich niet aan het oorlogsrecht houdt, wat betekent dat voor ons?”
Het baart Zwanenburg zorgen dat de indruk ontstaat dat het oorlogsrecht op grote schaal wordt geschonden zonder dat er consequenties zijn. “Dat vind ik zorgelijk. Mensen zien dat er rechtszaken zijn, en dat een zaak bij het Internationaal Gerechtshof heel lang kan duren, en ze vragen mij: ‘Wat stelt het oorlogsrecht nog voor als het niet wordt gehandhaafd?”
Satelliet
Er gebeurt wel wat: er lopen zaken bij het Internationaal Gerechtshof, er zijn mensen aangeklaagd bij het Internationaal Strafhof, er zijn in verschillende landen nationale rechtszaken tegen Russen. “Maar dat is onvoldoende om de indruk weg te nemen dat je het internationaal recht straffeloos kunt schenden. Dat heeft ook weer te maken met de opstelling van sommige landen die zich best wat harder mogen uitspreken over schendingen.”
Dat Zwanenburg op de UvA doceert, waar veel pro-Palestina en anti-Israël acties zijn geweest, maakt zijn werk uitdagend. “Maar niemand heeft geprobeerd mij onder druk te zetten, ik voel met volledig vrij. Ik vond het wel spannend om het in mijn onderwijs voor de eerste keer over Gaza te hebben. Maar je kunt daarover een goede discussie met elkaar hebben, waar mensen respectvol met elkaar omgaan, ook al verschillen ze van mening.”
Vaak zijn de vragen aan Zwanenburg van een heel andere orde. Bijvoorbeeld de kwestie wanneer een satelliet een legitiem militair doelwit wordt. “Dat is een belangrijk punt van discussie omdat je ziet dat krijgsmachten gebruik maken van diensten en middelen van civiele bedrijven.” Een voorbeeld is het satellietbedrijf Starlink, waarvan Oekraïne gebruikmaakt. “Wanneer kunnen die satellieten een gerechtvaardigd doelwit worden? En wat betekent dat voor het gebruik en de mensen die daarbij betrokken zijn?”
Autonome wapensystemen
Ook militair gebruik van AI levert hoofdbrekens op. “Er zijn berichten dat Israël kunstmatige intelligentie tools inzet bij het identificeren van mogelijke doelen. Het oorlogsrecht gaat traditioneel uit van beslissingen van mensen. Als AI wordt gebruikt om de besluitvorming te ondersteunen of juist over te nemen, wat betekent dat voor de mensen die betrokken zijn bij die besluitvorming? En hoe kun je voorkomen dat AI-gebruik leidt tot het aanvallen van burgers?”
De discussie ging aanvankelijk vooral over autonome wapensystemen, bijvoorbeeld een drone die doelen identificeert en aanvalt. “Maar in de praktijk blijkt dat AI vooral wordt gebruikt voor het ondersteunen van de besluitvorming van mensen. AI valt dus niet zelf aan. Je zou denken: er zit nog een mens in de besluitvorming, maar door de manier waarop die systemen werken is het de vraag of mensen nog echt betrokken zijn. Soms hebben ze een paar seconden om te controleren wat het systeem doet.”
Israël gebruikt bijvoorbeeld het Lavender-systeem dat data verzamelt van drones en satellieten, maar ook gegevens over telefoonverkeer) en die heel snel analyseert en dan komt tot de aanbeveling dat, bijvoorbeeld, een persoon volgens een waarschijnlijkheidsscore voor x procent voldoet aan het profiel van een Hamasstrijder. Die persoon kan dus een doelwit zijn. “De vragen die dit oproept: kun je daarop afgaan, moet er een controle worden ingebouwd, zo ja hoe, hoeveel tijd moet een commandant krijgen om nader onderzoek te doen, hoe betrouwbaar moet het systeem zijn in de testomgeving et cetera?”
Een dergelijke zaak is nog niet voor een rechter gekomen. En dat zal op korte termijn ook niet snel gebeuren. “Voor het oorlogsrecht geldt dat het land dat de militaire actie uitvoert primair verantwoordelijk is voor de handhaving. En je ziet dat er in Israël daarover heel weinig zaken worden gevoerd, en in Rusland helemaal niet.”
Zwanenburg begeleidt drie promovendi die onderzoek doen naar het gebruik van kunstmatige intelligentie. “En tegelijkertijd lopen er tussen staten discussies of je hiervoor regels moet ontwikkelen. Maar het vertrouwen tussen landen is nu op een dieptepunt, dus het is moeilijk om dat te regelen.”
Luchtmobiele brigade
Dichter bij huis zullen de gevolgen van toenemende defensie-inspanningen voelbaar zijn in de juridische sector. Nu Nederland in NAVO-verband heeft besloten om 3,5 procent van het bbp per jaar uit te geven aan defensie en 1,5 van het bbp per jaar aan bredere defensie-gerelateerde investeringen, staat het ministerie van Defensie de komende jaren voor een grote opgave. Zo moet de krijgsmacht voor 2030 worden uitgebreid naar 100.000 militairen (nu: 76.000). Advocaat Bas Martens (DelissenMartens) trekt de parallel met de jaren negentig toen de krijgsmacht op stel en sprong moest worden opgeschaald voor de oorlog in Joegoslavië. “Toen werd de luchtmobiele brigade opgericht,” weet Martens die zich toelegt op militair recht. “Dat heeft geleid tot veel strafzaken op het gebied van drugs en geweld omdat er aan de poort niet goed genoeg werd geselecteerd.”
Hij sprak er onlangs over met een vakbondsvoorzitter die verwacht dat zoiets weer kan gebeuren. Niet alleen omdat er snel uitgebreid moet worden, ook om de Wet op de Defensiegereedheid (WoDG- tot begin juli in consultatie) eraan komt. Martens: “Die maakt het mogelijk om allerlei bochten af te snijden als het gaat om keuring, opleiding en ervaring. Als je iemand nodig hebt, neem je hem gewoon.”
Voor de militaire advocatuur vloeit daar veel werk uit voort, voorspelt Martens. Meer militairen betekent immers meer militaire strafzaken en meer militaire ambtenarenzaken. In die laatste categorie gaat het vaak om ontslag in verband met een strafbaar feit.
Letselschadezaken
Dat Defensie straks op basis van de WoDG persoonsgegevens mag bewaren die nu in principe niet bewaard mogen worden, kan ook veel juridische conflicten opleveren, meent Martens. Datzelfde geldt voor de ontheffingen die Defensie kan krijgen van de regels voor het omgevingsrecht en het aanbestedingsrecht.
Martens verwacht ook een toename van het aantal letselschadezaken. “Bij die zaken is de zorgplicht van de werkgever altijd het uitgangspunt. Voor oefeningen is er zelfs een enorm protocol, een draaiboek van dag tot dag. Als Defensie snel moet uitbreiden, kan ik me voorstellen dat de organisatie doelgericht bezig is, en minder kijkt naar de regels. Als de draaiboeken er niet meer zijn, dan gaat het aantal letselschadezaken omhoog.”
Marten Zwanenburg denkt eveneens dat de groei van de krijgsmacht veel consequenties zal hebben en veel vragen oproepen. “Als de krijgsmacht gaat groeien en er meer militairen in het buitenland zitten, kun je je bij daadwerkelijke inzet afvragen wat dat betekent voor de vervolging en berechting van militairen. De militaire rechtbank zit in Arnhem, je kunt je voorstellen dat je niet iedereen wilt terugsturen vanuit het buitenland naar Arnhem maar dat je dat liever ter plaatse doet.”
Zwanenburg noemt als mogelijk deel van de oplossing de zogeheten mobiele rechtbank die wordt bemenst door reservisten. Een eventueel hoger beroep wordt behandeld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Aanbesteding
Ook op het gebied van aanbesteding van defensieorders zijn er volop juridische vraagstukken. “Voor Defensie gelden er specifieke aanbestedingsregels,” legt Joost Fanoy uit. Hij is als advocaat-partner bij BarentsKrans gespecialiseerd in mededingings- en aanbestedingsrecht en stond vanuit die expertise meerdere defensiebedrijven bij. “Op basis van artikel 346 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie kan Defensie kiezen voor niet aanbesteden, maar één op één gunnen. Er zijn dan twee voorwaarden: er moet sprake zijn van militaire goederen en de afwijking van de aanbestedingsregels is nodig voor wezenlijke veiligheidsbelangen. De Europese Commissie houdt hier toezicht op.” Ook als er door de technische voorwaarden maar één leverancier mogelijk is, is een uitzondering op de aanbestedingsregels mogelijk en mag je bij die leverancier inkopen.
Bij de aankoop van zogeheten defensiegoederen, zoals tanks of onderzeeërs, kan Defensie kiezen voor wel aanbesteden en tegelijk meer vrijheid genieten dan andere aanbestedende diensten, bijvoorbeeld door alleen de onderhandelingsprocedure te volgen.
“Maar Defensie koopt ook gewone goederen, zoals computers, en schoenen,” legt Fanoy uit. “Dan gebruiken ze de normale aanbestedingsregels.” Bij een mix van militaire en civiele goederen moet Defensie terughoudend zijn in het beperken van concurrentie, heeft de advocaat-generaal bij de Hoge Raad onlangs geoordeeld.
Industriepolitiek
Bijzonder aan de sector is ook dat Defensie een bedrijf mag verplichten om in te kopen bij een Nederlandse toeleverancier. Fanoy: “Zo kan Defensie feitelijk industriepolitiek bedrijven. Bij het aanbesteden van militaire goederen kan Defensie eisen dat de producent minimaal een bepaald percentage van de onderdelen bij Nederlandse bedrijven inkoopt. Als Defensie kiest voor een aanbestedingsprocedure dan mag ze niet eisen dat alleen een Nederlands bedrijf in aanmerking komt. Landen uitsluiten, bijvoorbeeld China, mag wel.”
Fanoy heeft namens defensiebedrijven meermalen tegen Defensie geprocedeerd. “Vaak gaat het over de uitkomst van de aanbesteding. Dat het verliezende bedrijf bijvoorbeeld vindt dat de winnaar niet aan de voorwaarden voldoet. Je ziet niet heel snel een procedure tegen een bestek dat één op één is gegund. Defensie koopt ook niet veel één op één. Bij de onderzeeërs deden ze dat bijvoorbeeld ook niet.” Daar ging de order naar het Franse Naval, terwijl Damen achter het net viste.
“Maar,” vervolgt Fanoy, “Bedrijven in de defensie-industrie procederen niet snel tegen een toekomstige opdrachtgever. Defensie gaat veel geld uitgeven, dus een bedrijf vraagt zich af: gaan we over deze opdracht procederen, of concentreren we ons op de volgende opdracht? Defensiebedrijven zijn bovendien vaak internationale partijen voor wie Nederland een kleine speler is. Aan de andere kant: als je naast een opdracht voor de nieuwe generatie tanks grijpt, sta je vervolgens heel lang aan de kant.”
Ook in de contractuele sfeer kunnen er volop juridische twistpunten opdoemen. Fanoy noemt de aansprakelijkheidsbepalingen uit de Algemene Rijks Inkoop Voorwaarden ARIV-2018. “Hoe ga je om met gebreken die tot schade lijden? De aansprakelijkheid loopt heel snel op en de beperking die erin zit vervalt bij dodelijk letsel.”
Niet terugkrabbelen
Andere mogelijke knelpunten: de verzekeringsplicht: (veel materieel lastig is te verzekeren) en boetebedingen voor late levering. Ook wanprestatie oftewel non-conformiteit kan, zeker als het gaat om nieuw ontwikkelde producten, tot discussies leiden. Over de bestekvoorwaarden valt soms te praten met Defensie. “Maar als je hebt gewonnen kun je niet meer terugkrabbelen.”
Fanoy constateert dat de defensiemarkt bijzonder is. “Je hebt niet zoveel producenten van tanks of onderzeeboten.” Hoe dan ook zal de verhoging van het defensiebudget veel gevolgen hebben voor juristen. “Defensie gaat meer inkopen, en doet dus meer aanbestedingen. Je krijgt meer aanbestedingsgerelateerde conflicten,” verwacht Fanoy. “Ook meer onderhandelingen en geschillen over conformiteit. Daar zit uiteindelijk ook voor advocaten meer werk in.”
Ook de Wet op de Defensiegereedheid zal veel juridische twisten uitlokken. Deze wet maakt het onder meer mogelijk om sommige procedures te vereenvoudigen of te versnellen, bijvoorbeeld voor het gebruik van drones of oefenterreinen. Fanoy: “Je gaat bezwaarprocedures krijgen tot aan de Raad van State.”
Kortom: op bijna elk vlak binnen de juridische sector kan de uitbreiding van de defensiecapaciteit effecten hebben. Juristen krijgen er hun handen aan vol.
