Makelaars en misverstanden: hoe ver reikt de bevoegdheid van de makelaar?

In een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 september 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:5631) stond de vraag centraal of er ondanks het ontbreken van de wens van de koper om de overeenkomst te sluiten toch een koopovereenkomst tot stand was gekomen.

In dit artikel zal ik de zaak duiden en daar enkele conclusies aan verbinden met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de makelaar. Ook bewandel ik een klein zijspoor over het schriftelijkheidsvereiste.

De zaak in het kort

Cattenburg Vastgoed B.V. verkoopt een appartementsrecht. Breeveld Vastgoed is een van de makelaars en bemiddelt voor een potentiële koper. Breeveld brengt een bod uit op het appartement, waarna Cattenburg een tegenvoorstel doet. Makelaar Breeveld laat vervolgens weten dat zijn opdrachtgever niet akkoord gaat met het tegenbod, waarop Cattenburg vraagt:

“En voor mijn beeld: eerste voorstel staat nog?”

Breeveld bevestigt daarop (zonder voorafgaand contact met de zijn klant) dat het voorstel van de koper inderdaad nog staat:

“Graag geef ik bij deze antwoord op de onderstaande vraag, het eerste voorstel vanuit onze cliënt staat nog.”

Verkoper aanvaardt aanbod van de makelaar: deal of geen deal?

Cattenburg aanvaardt vervolgens dat aanbod, en Breeveld mailt zijn klant met het “goede nieuws”. Twee dagen later laat de potentiële koper aan Breeveld weten dat het eerste aanbod helemaal niet meer stond en hij het appartementsrecht ook niet meer voor die prijs wilde kopen.
Breeveld laat dat op haar beurt weten aan Cattenburg. Dat is niet mogelijk volgens Cattenburg, want volgens haar is er reeds een koopovereenkomst tot stand gekomen. Breeveld zou namelijk bevoegd zijn geweest om de potentiële koper te vertegenwoordigen en heeft haar vertegenwoordigd toen het bod werd uitgebracht. Omdat het bod is aanvaard, zou een koopovereenkomst tot stand zijn gekomen. Omdat de koper die niet nakwam, heeft Cattenburg de koper in gebreke gesteld. Vervolgens heeft zij de koopovereenkomst ontbonden.

Verkoper vordert schadevergoeding na ontbinding koopovereenkomst

Een maand later verkoopt Cattenburg het appartementsrecht aan een derde.

Uit het arrest leid ik af dat dit voor een lagere koopsom moet zijn geweest. Cattenburg vordert namelijk dat de klant van Breeveld tot schadevergoeding wordt veroordeeld. In de procedure die volgde ging het om de vraag of Breeveld de koper vertegenwoordigde en namens hem een bod heeft uitgebracht waar koper vervolgens aan gebonden was.

Makelaar niet bevoegd tot vertegenwoordiging

Het hof herhaalt de rechtsregels uit de arresten van de Hoge Raad van 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2380) en 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH9284). Een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling is in beginsel geen volmacht om een koopovereenkomst te sluiten. Evenmin is met die opdracht aan de makelaar een schijn van volmacht gewekt. Dat kan anders zijn in het geval dat er omstandigheden zijn die maken dat de wederpartij mocht aannemen dat de makelaar wel vertegenwoordigingsbevoegd is. De wederpartij (Cattenburg in dit geval) moet die omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen.

Dat Breeveld een bod uitbrengt voor de potentiële koper kwalificeert niet als een dergelijke omstandigheid. Ook het feit dat de potentiële koper meerdere keren aan Breeveld aangeeft dat zij een bod mag uitbrengen, is daarvoor onvoldoende. Dit betrof namelijk onderling contact tussen Breeveld en haar klant. Volgens het Hof is daarom geen sprake van een verklaring of gedraging van de potentiele koper zelf tegenover Cattenburg waarop een aan de koper toe te rekenen schijn van volmacht valt te baseren.

Ook kwalificeren de gesprekken tussen de potentiele koper en Breeveld niet als andere feiten en omstandigheden die voor rekening van koper zouden moeten komen.

De lijn die het Hof hier volgt is in lijn met de jurisprudentie en de literatuur. Dat resulteert er ook in dat, naar het huidige recht, Cattenburg ook geen vordering op Breeveld heeft op grond van artikel 3:70 BW, inzake de aansprakelijkheid van de onbevoegd vertegenwoordiger. Mogelijk heeft Cattenburg een vordering uit onrechtmatige daad, omdat Breeveld niet als zorgvuldig beroepsbeoefenaar heeft gehandeld.

Geen bescherming tegen onjuist optreden als bode

Cattenburg stelde daarop dat ondanks het ontbreken van (schijn) van vertegenwoordigingsbevoegdheid, toch een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Volgens haar werd zij beschermd tegen de verkeerde mededeling die Breeveld als bode voor de potentiële koper had gedaan.

Het verschil tussen vertegenwoordigingsbevoegdheid en het optreden als bode is dat een verklaring van een bode heeft te gelden als een verklaring van de opdrachtgever zelf, en niet als een verklaring van de makelaar waarvan het rechtsgevolg aan de opdrachtgever wordt toegerekend.

Artikel 3:37 lid 4 BW geeft een oplossing voor de situatie waarin een bode een verklaring onjuist heeft overgebracht. In dat geval wordt de ontvanger van het bericht beschermd, in die zin dat de verklaring als juist mag worden beschouwd. Oftewel; in dit geval zal de bevestiging dat het aanbod nog stond dan gelden als (op een rechtsgevolg gerichte) verklaring van de potentiële koper, ook al heeft de potentiële koper die verklaring niet willen doen. Daarmee zou dan toch een aanbod van de potnetiele koper zijn gedaan.

Het Hof oordeelt echter dat ook die vlieger niet opgaat. Volgens het Hof was namelijk geen sprake van het overbrengen van een verklaring van de potentiële koper. Breeveld heeft zonder overleg met de potentiële koper een verklaring gedaan, en dus is artikel 3:37 lid 4 BW niet van toepassing.

Wanneer is de koper wel gebonden aan mededeling van zijn makelaar?

Het Hof overweegt:

“5.15 In de situatie dat niet kan worden aangenomen dat Breeveld met haar e-mailbericht van 25 oktober 2022 enige boodschap van [geïntimeerde] heeft overgebracht, komt het hof ook niet toe aan de beoordeling van het beroep van Cattenburg op de bescherming die de ontvanger van een verkeerd overgebrachte boodschap toekomt op basis van artikel 3:37 lid 4 jo 3:35 BW. Die bepaling biedt immers geen bescherming tegen een verklaring waarvan niet kan worden aangenomen dat die in opdracht van de gestelde afzender is overgebracht.”

De vraag die opkomt is wat het oordeel van het Hof zou zijn geweest als de opdrachtgever Breeveld had opgedragen te laten weten dat het bod niet meer stond, maar Breeveld per ongeluk (en dus foutief) zou hebben bevestigd dat het bod nog wel stond. Die mededeling zou dan op zich genomen wel in opdracht van de koper zijn verricht, maar wat de inhoud betreft foutief zijn. In dat geval lijkt art. 3:37 lid 4 BW wel van toepassing. De kans bestaat dat de koper dan wel zou hebben ‘gehangen’ in diens relatie tot de verkoper. Wellicht zou de makelaar dan wel aansprakelijk zijn jegens de koper.

Zijspoor: geen schriftelijkheidsvereiste?

Tot slot nog het volgende. In deze zaak geldt volgens het Hof geen schriftelijkheidseis in verband met “de hoedanigheid van [geïntimeerde]”. Vervolgens geeft het Hof aan dat het feit dat geen schriftelijke koopovereenkomst is gesloten, in dit geval “niet zonder belang” is. Het hof doet daar verder niets mee, maar toch hecht ik eraan bij die overweging een tweetal opmerkingen te maken.

Allereerst kan ik niet uit het arrest halen waarom die schriftelijkheidseis niet zou gelden. Uit het arrest blijkt wel dat de koper een natuurlijk persoon is, maar het enkele feit dat die meerdere vastgoedobjecten in bezit heeft, maakt hem nog geen professionele partij waarvoor de schriftelijkheidseis niet zou gelden. Zonder toelichting (die ontbreekt) kan ik de conclusie dat er dus geen schriftelijkheidseis zou gelden, niet plaatsen.

En hoewel het Hof aangeeft dat er volgens hem dus géén schriftelijkheidseis geldt, vindt hij het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomsts toch van belang, omdat “het in [het, MdV] algemeen gebruikelijk is dat koopovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed op schrift worden gesteld, vanwege de aard en het financieel belang van die transactie, ook als dit niet uitdrukkelijk tussen partijen aan de orde is geweest.”. Als er geen schriftelijkheidseis geldt, dan is het naar mijn mening niet relevant of het gebruikelijk zou zijn dat koopovereenkomsten op schrift worden gesteld. Nog daargelaten dat zelfs over die aanname een discussie mogelijk zou zijn.

Als partijen over en weer en ondanks het ontbreken van een wettelijke schriftelijkheidseis erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst schriftelijk tot stand zou worden gebracht, kan de schriftelijkheid van de overeenkomst een bijzondere essentailia van de overeenkomst zijn. In een dergelijk geval is de overweging van het Hof naar mijn mening weer wel relevant. De vordering van Cattenburg zou daar dan (ook) op moeten zijn afgeketst, gesteld dat de koper terzake dat verweer zou hebben gevoerd. Uit het arrest leid ik echter af dat dit mogelijk in het geheel niet ter sprake is gekomen.

Over de auteur: advocaat vastgoed

Myrthe de Vries is advocaat vastgoedrecht bij Lexys Advocaten in Rotterdam. Als advocaat staat zij onder andere vastgoedontwikkelaars, aannemers, makelaars en VvE’s bij. Daarnaast vertegenwoordigt zij ook particuliere vastgoedeigenaren. Lexys Advocaten is gespecialiseerd in het beslechten van geschillen over de aankoop en verkoop van woningen, appartementen en bedrijfsmatig vastgoed.