Hoe het begrip gezin wordt ingevuld in het migratierecht verschilt met hoe dat in het familierecht gebeurt, en met onze maatschappelijke kijk op het gezin. Dat concluderen de onderzoekers van de VU in de publicatie ‘Gezinsmigratie 3.0’. Dat onderzoek werd uitgevoerd in opdracht van het WODC.
De wetenschappers stellen vast dat het gezinsmigratierecht vooral uitgaat van bestaande gezinsbanden: “Er moet onomstotelijk vast komen te staan dat een gezinsrelatie van zo’n hoge kwaliteit is dat bescherming niet ontzegd kan worden. Dit terwijl het familierecht bestaande relaties én relaties in ontwikkeling beschermt. Denk aan het toekennen van ouderlijke rechten aan vaders, los van het huwelijk.”
De onderzoekers stellen vast dat in het migratierecht de ontwikkeling van een relatie tussen biologische vaders en hun minderjarige kinderen die in het buitenland verblijven, hen kan worden ontnomen.
Band
Een tweede verschil is volgens de wetenschappers dat het migratierecht het begrip ‘feitelijke gezinsband’ hanteert. Daarmee wordt getoetst of ouders en kinderen nog wel een band hebben als ze van elkaar gescheiden zijn. Dit terwijl de langdurige aanvraagprocedures om familieleden over te laten komen, juist gevolgen kunnen hebben voor het onderhouden van die gezinsbanden: “Dit kan met name bij vluchtelingengezinnen grote consequenties hebben en hen zelfs worden tegengeworpen.”
Uit uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is gebleken dat de ‘feitelijke gezinsband’ niet in overeenstemming is met artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Tijdelijke verbreking van contact leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake meer is van gezinsleven. Toch wordt dit begrip nog steeds gehanteerd bij het nareizen en bij biologische vaders, waardoor dat bestaande gezinsleven niet altijd wordt beschermd in het migratierecht.
Keuzes
Hoe het belang van het kind wordt meegewogen is een derde verschil, blijkt uit het rapport. In het familierecht is de gezamenlijke zorg door beide ouders het uitgangspunt. Alleen in het belang van het kind kan daarvan worden afgeweken. In het migratierecht staat het handelen van ouders voorop. “De keuzes die zij hebben gemaakt voor bijvoorbeeld de invulling van zorgtaken wegen zwaarder dan het belang dat een kind kan hebben bij de aanwezigheid van beide ouders”, aldus de onderzoekers. “Denk aan de al dan niet vrije keuze van ouders om kinderen tijdelijk in het land van herkomst achter te laten bijvoorbeeld bij een oom. Waar het familierecht ervan uitgaat dat de familieband tussen biologische ouders en kinderen nooit verbroken is, kan dat in het migratierecht in zo’n situatie wel het geval zijn.”
Tot slot wordt er in het familierecht gewerkt met ‘open normen’. Daardoor kan er rekening worden gehouden met individuele omstandigheden, zoals de ontwikkelingsbehoeften van een kind en eventuele gewijzigde omstandigheden. “In het migratierecht is die ruimte voor de menselijke maat echter beperkt, zowel in de regels, als in de uitvoering en de rechtspraak”, is de conclusie in het onderzoek.
Dit neigt volgens meerdere migratiejuristen naar dezelfde problemen als die in de Toeslagenaffaire zijn geconstateerd: strikte regelgeving en nauwelijks ruimte voor uitzonderingen.
Verkleinen
De onderzoekers doen verschillende aanbevelingen om de verschillen tussen het familierecht en het gezinsmigratierecht te verkleinen, en om in die laatste meer maatwerk mogelijk te maken. Zo bevelen de onderzoekers een dynamische opvatting aan van het begrip gezin: “Daarin kan dan ook de ontwikkeling van gezinsleven mee worden genomen en aansluiting worden gezocht bij jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.”
Ook bevelen de onderzoekers aan om het belang van het kind meer te verankeren in het migratiebeleid. Bij het vaststellen van gezinsleven zou ook bekeken moeten worden hoe het met een kind gaat, wat de gezinsbanden zijn en welk effect een bepaalde beslissing heeft op het kind.
