Het is de advocaat die de rechtsbescherming van de consument gestalte moet geven. Dat constateert onderzoeker Kaj Strijbos. Volgens hem is het maar zeer de vraag of de advocatuur zich altijd van deze quasi-rechtscheppende rol bewust is en in het Europese consumentenrecht voldoende de weg weet te vinden. Tijdens de cursus Vereuropeanisering van het consumentenrecht gaat hij in op de wisselwerking tussen het consumentenrecht, het algemeen vermogensrecht en Unierechtelijke richtlijnen.
In het consumentenrecht liggen recht en remedie ver uit elkaar. 72,6 km om precies te zijn. Dat is namelijk de afstand die moet worden afgelegd om van de Wetstraat 170 te Brussel (waar de Europese Commissie zetelt) naar het dorpje Putte net over de grens met Nederland te rijden. De Europese wetgever heeft de consument een stevig pak rechten toegekend maar heeft meestal slechts zijdelings grip op de wijze waarop deze rechten worden verwezenlijkt. Harmonisatie van het materiële consumentenrecht lukt nog wel, maar het bieden van een bijpassende rechtsvordering is vooralsnog hoofdzakelijk een nationaalrechtelijke aangelegenheid.
Wie de Unierechtelijke consumentenbescherming wil afdwingen zal zich in beginsel tot de nationale rechter moeten wenden. Gaat u na een teleurstellende wandelvakantie inclusief vlucht in de Algarve (een zogenoemde pakketreis) uw Nederlandse reisbureau aanspreken, dan hoeft u daarvoor dus niet op en neer naar Luxemburg. Ook de vordering die wordt ingesteld zal vrijwel altijd Nederlandsrechtelijk van aard zijn. Een min of meer ‘Europese vordering’ heeft de consument eigenlijk alleen op grond van de vervoersverordeningen, bijv. als een vlucht vertraging oploopt. En ook dan zien we dat het Unierecht de vordering (een schadevergoedingsactie) maar voor een klein deel regelt en voor het overige wordt teruggegrepen op het nationale recht.
In sommige gevallen leidt de implementatie van het consumentenacquis ertoe dat een bijzondere remedie wordt geschapen, bijvoorbeeld het herroepingsrecht bij de overeenkomst op afstand, de bijzondere ontbindingsbevoegdheid bij consumentenkoop en de bijzondere vernietigingsbevoegdheid bij oneerlijke handelspraktijken. In verreweg de meeste gevallen vraagt het Unierecht ons echter niet om een bijzondere actie te introduceren en moeten we het doen met de raadselachtige handwijzing dat er een doeltreffende, evenredige en voldoende afschrikwekkende sanctie moet bestaan. De opvatting van onze wetgever is dat voor dergelijke sancties de gereedschapskist van ons algemeen vermogensrecht in beginsel volstaat. De Europese bescherming moet worden verpakt in een schadevergoedingsactie, een ontbindingsactie, een vernietiging op grond van dwaling etc. Zo is het dus de advocaat van de consument die het recht van de juiste remedie moet voorzien!
De komende anderhalf jaar wordt een pakket van twee nauw verwante richtlijnen geïmplementeerd waarmee de Europese wetgever betere verhaalsmogelijkheden voor consumenten wil scheppen. Het doel van deze zogenoemde New Deal is niet zozeer om de consument méér rechten toe kennen maar om te zorgen dat wat reeds bestaat beter gehandhaafd wordt.
Het eerste instrument, de Richtlijn representatieve vorderingen, voorziet in een aanzienlijke uitbreiding van de mogelijkheid om middels een collectieve actie om compensatie te vragen. Sinds kort kan er naar Nederlands recht door middel van een collectieve actie (althans op papier) schadevergoeding worden gevorderd. Met de nieuwe richtlijn komt daar medio 2023 – onder de noemer van ‘herstelmaatregel’ – bij een reparatie, vervanging, prijsvermindering, contractbeëindiging of terugbetaling van de betaalde prijs. Ook hier is de inhoud Europeesrechtelijk en moet de advocaat nog de juiste verpakking vinden. Hij moet het daarbij uitsluitend van zijn eigen kennis en ervaring hebben: in het geconsulteerde voorstel tot implementatie van de richtlijn wordt aangegeven dat deze herstelmaatregelen al onderdeel zijn van ons vermogensrechtelijke systeem.
In de andere richtlijn wordt het vereiste van het bieden van een evenredige, doeltreffende en voldoende afschrikwekkende sanctie van meer inhoud voorzien. Op 15 oktober jongstleden is het wetsvoorstel ter implementatie van deze zogenoemde Omnibusrichtlijn ingediend bij de Tweede Kamer. Wederom lijken de bepalingen waarmee de remedies van de consument worden vormgegeven niet tot een aanpassing van het Nederlandse recht te leiden. Zo wordt de bepaling dat een consument na een oneerlijke handelspraktijk recht heeft op ‘vergoeding voor de door hen geleden schade en, indien relevant, een prijsvermindering of de beëindiging van de overeenkomst’ niet geïmplementeerd. “Niet nodig” zegt onze wetgever: “dit kan al lang!” Ook onder de vigeur van de New Deal is het dus de advocaat die de rechtsbescherming van de consument gestalte moet geven.
Het lijkt mij maar zeer de vraag of de advocatuur zich altijd van deze quasi-rechtscheppende rol bewust is en in het Europese consumentenrecht voldoende de weg weet te vinden. Met name de regeling van oneerlijke handelspraktijken is naar mijn indruk impopulair. Stel een zaal met specialisten de vraag wie zich wel eens op deze regeling heeft beroepen en hooguit een derde van de aanwezigen steekt zijn hand op. Dit is des te merkwaardiger als men bedenkt dat de schending van veel informatieplichten uitdrukkelijk als een oneerlijke handelspraktijk, en zo als een species van onrechtmatige daad is gekwalificeerd. Wie optreedt voor de wederpartij van de consument doet er overigens ook goed aan zich wegwijs te maken. Met name in kantonzaken moet al uit de dagvaarding blijken dat de relevante consumentenbescherming in acht is genomen. Zo niet, dan kiest de rechter ambtshalve een remedie en heeft de handelaar mogelijk het nakijken.
Bent u voldoende op de hoogte van de grote invloed van het Unierecht op het consumentenrecht? Kaj Strijbos verzorgt op 1 december 2021 de cursus Vereuropeanisering van het consumentenrecht.
Deze column verscheen eerder op verderdenken.nl.
