Kleurpatronen die bestemd zijn om te worden aangebracht op de zijkant van bussen en treinen kunnen ook als merk worden ingeschreven. Daarvoor is nodig dat het relevante publiek ze als merk herkent. Niet hoeft te worden onderzocht of ze ‘aanzienlijk afwijken van de norm of de gewoonten van de betrokken economische sector’. Ze moeten wél bedoeld zijn om uitsluitend en systematisch op een specifieke manier te worden aangebracht op een groot deel van de bussen en treinen.
Dit blijkt uit een arrest van het Hof van Justitie van de EU van 8 oktober 2020. In 2016 had het Zweedse vervoersbedrijf Östgötatrafiken in Zweden drie merkaanvragen ingediend voor verschillende vervoersdiensten. Deze aanvragen werden afgewezen door het Zweedse Bureau voor Intellectuele Eigendom, omdat de tekens onderscheidend vermogen misten.
In het Henkel-arrest bepaalde het HvJ EU eerder dat voor onderscheidend vermogen voor vormmerken de vorm ‘significant moet afwijken’ van de norm of de gewoonten van de betrokken economische sector. De Zweedse rechter (‘Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstol’) vroeg of dit ook geldt voor merkinschrijving van deze schilderingen (zie afbeeldingen). Deze vraag wordt negatief beantwoord. Voor de beschildering van een trein of bus gaat het gewoon om de perceptie van het relevante publiek zonder de extra voorwaarde van het vormmerk.
Het HvJ EU komt tot deze conclusie omdat het teken is samengesteld uit kleurpatronen die bedoeld zijn om uitsluitend en systematisch te worden aangebracht op de bussen en treinen die worden gebruikt voor het verrichten van de vervoersdiensten waarvoor het merk is aangevraagd. De systematische indeling van de kleurcombinaties kunnen de tekens een intrinsiek onderscheidend vermogen geven zoals beslist in het Hartwall-arrest. Deze voorwaarde wordt vervuld als uit het onderzoek blijkt dat de kleurencombinaties die op de transportvoertuigen van verzoekster zijn aangebracht, de gemiddelde consument in staat stellen zonder mogelijke verwarring de door die onderneming geleverde vervoersdiensten te onderscheiden.
In de Benelux hebben drie provincies gezamenlijk ook een ‘positiemerk’ voor een beschilderde bus. Een aardig ander voorbeeld van een bijzonder positiemerk voor een vervoermiddel vormt de merkinschrijving van de blauwe voorband van de Swapfiets.
HvJ EU 8 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:813 (Östgötatrafiken)
HvJ EU 27 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:261 (Hartwall)
HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:258 (Henkel)
Beneluxmerk bus 1399438
Beneluxmerk Swapfiets 1415137
