Op 22 januari 2021 besloot Zijne Majesteit de Koning artikel 8, eerste en derde lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) in werking te stellen. Hiermee kreeg de minister van Justitie en Veiligheid de bevoegdheid het vertoeven in de openlucht te beperken. Het derde lid maakte het mogelijk in spoedeisende gevallen regels te geven. Het besluit trad direct na de bekendmaking in werking. Nog diezelfde dag heeft de minister de Tijdelijke regeling landelijke avondklok COVID-19 vastgesteld. Stichting Viruswaarheid spande een kort geding aan tegen de Staat tot schorsing van deze regeling. De rechtbank Den Haag wees deze vordering toe op 16 februari 2021. Toen brak er paniek uit bij de wetgever.
Hoe staat het met het recht?
De gang van zaken rondom de besluitvorming roept vragen op. De belangrijkste is die naar het rechtskarakter van de twee besluiten. Het ene besluit betrof het Koninklijk Besluit, het andere de regeling van de minister. Die hield in: “Het is verboden tussen 21.00 uur en 4.30 uur te vertoeven in de openlucht op het grondgebied van het Europese deel van Nederland.” In artikel 30, eerste lid, aanhef en sub b van de Wbbbg is straf gesteld op overtreding van dit verbod. De rechtbank en het hof hebben de vordering van Stichting Viruswaarheid behandeld. Gevorderd was buitenwerkingstelling van het Koninklijk Besluit en als gevolg daarvan het besluit van de minister.
Het besluit van de minister
De stichting Viruswaarheid is – voor zover bekend – niet in rechte opgekomen tegen het besluit van de minister waarbij het hierboven omschreven verbod is ingesteld. Dit is in zoverre opmerkelijk vanwege het oogmerk van de stichting om de avondklok niet te laten ‘luiden’. Het loont de moeite kort hierop in te gaan. Kan dat verbod aangemerkt worden als een voor beroep op de bestuursrechter vatbaar besluit? Of is het een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter (artikel 8:3, aanhef en sub 1 Awb)?
Artikel 8 van de Wbbbg kent zowel aan de minister als aan de commissaris van de Koning (CvdK) dezelfde bevoegdheid toe. In ons staatsrecht is een dergelijke rechtsfiguur niet bekend als een wijze van delegatie van wetgeving aan de commissaris van de Koning. Het besluit van de minister verschilt inhoudelijk niet van wat de CvdK kan besluiten. Het is niet logisch om het besluit van de minister aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift en dat van de CvdK niet. Toch rijst de vraag of zo’n besluit van de CvdK niet bij de bestuursrechter aangevochten zou kunnen worden. Als dat zo zou zijn, geldt dit dan ook niet voor de minister? Of moeten we aanvaarden dat ook commissarissen van de Koning algemeen verbindende voorschriften mogen uitvaardigen? Als de burgemeester een dergelijk noodbevel geeft, kan dat bij de bestuursrechter bestreden worden. Deze inconsistente situaties roepen bezwaren op. Deze komen voort uit een niet consequente afstemming tussen de competentie van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter.
De wetgever in paniek en op hol. De rechter aan zet?
Door de voorlopige voorziening van de Haagse rechter was de regering zodanig van streek, dat zij met ongekende spoed een wijziging voorbereidde van de Wet publieke gezondheid. Om zeker te zijn van haar gelijk besloot zij hoofdstuk Va aan deze wet toe te voegen. Het hoofdstuk heeft de titel ‘Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie COVID-19’, en omvat de artikelen 58a-58u. Dit nagenoeg onleesbare product dient ertoe om de paniek van de wetgever te beteugelen. Dat de wetgever niet gehinderd wordt door constitutionele kennis, is ook in deze wet evident. Ik haal alvast enkele krenten uit deze nieuwe pap.
Van de wetgever moeten bestuursorganen hun bevoegdheden uitoefenen “in overeenstemming (…) met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat” (artikel 58b). Dat lijkt op een verscholen motie van wantrouwen. “In afwijking van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s is voor de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan, in plaats van de voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester bevoegd toepassing te geven aan de in die bepaling genoemde artikelen, met uitzondering van de artikelen 5 en 7 van de Wet veiligheidsregio’s en artikel 176 van de Gemeentewet. (…)” (artikel 58d, derde lid). Dit soort bepalingen toont de hersenkronkels van de wetgever aan.
Aan een ambt van een intergemeentelijke organisatie is een bevoegdheid verleend (de regiovoorzitter) als ondergeschikt rijksambtenaar, om vervolgens aan de burgemeester van een gemeente een onderdeel van die bevoegdheid toe te kennen zonder dat die burgemeester de hem ex artikel 176 Gemeentewet toekomende autonome bevoegdheid mag uitoefenen. Aandacht vraagt ook het volgende: “Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over: het gebruik van voorzieningen die voor het publiek toegankelijk zijn, met inbegrip van een verbod tot het gebruik daarvan”; “het vertoeven in de openlucht, met dien verstande dat onder openlucht niet wordt begrepen openlucht behorende bij een woning (…)” (artikel 58j). Waarom worden deze ingrijpende verboden niet beperkt tot uitzonderingstoestanden als bedoeld in artikel 103 Grondwet? De eerste avondklok was gebaseerd op de uitzonderingstoestand genoemd in artikel 103 Grondwet. De in de Tijdelijke wet opgenomen grondrechtenbeperking introduceert buiten uitzonderingstoestanden om ingrijpende grondrechtenbeperkingen. Aldus worden grondrechten die beperkt mogen worden voor uitzonderingssituaties ondergebracht in een wet die niet ter uitvoering van artikel 103 Grondwet is vastgesteld.
Verder wordt een begrip gehanteerd dat bezwaren oproept, te weten een ministeriële regeling. Hierover maak ik enige opmerkingen die niet specifiek slaan op de uitzonderlijke regeling van artikel 58c Wet publieke gezondheid, omdat die behoort tot ‘gelegenheidswetgeving’. In artikel 58c zijn uitgebreide voorschriften opgenomen over de totstandkoming van de onderhavige regelingen rondom de avondklok. Die wijken aanmerkelijk af van de gebruikelijke ministeriële regelingen. Daardoor nemen zij een unieke positie van zodanige aard in dat nagenoeg een uitzonderingstoestand wordt benaderd.
Indien bij het gebruik van de term ‘ministeriële regeling’ op een juridische kwalificatie van inhoudelijke aard wordt geduid, is de wetgever verplicht deze in de definities op te nemen. Als vormvoorschrift is eveneens een omschrijving nodig. Indien de wetgever zo’n regeling ziet als gedelegeerde wetgeving rijst de vraag of een dergelijke delegatie rechtens aanvaardbaar is. In Aanwijzingen 2. 23 e.v. van Aanwijzingen voor de regelgeving staat: “In ieder geval worden in de wet opgenomen voorschriften ten aanzien van onderwerpen waarvoor de Grondwet een regeling bij wet vereist en geen delegatie toestaat.” Is het nu toegestaan dat de wet aan een ministeriële regeling de bevoegdheid delegeert tot beperking van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10 van de Grondwet? Is het niet aan de rechter om deze delegatie op haar rechtmatigheid te beoordelen? Deze vraag is wel van algemene aard en betreft ook de regeling zoals opgenomen in artikel 58c van de Wet publieke gezondheid. Kan de rechter de cesuur bepalen tussen de situaties waarin wel en waarin niet een uitzonderingstoestand in materiële zin intreedt? Uit de gang van zaken blijkt dat er volgens de regering eerst wel, maar nu weer geen sprake is van een uitzonderingstoestand. Dienen vragen als hier gesteld ambtshalve door de rechter te worden beantwoord? In de jurisprudentie is geen houvast te vinden voor een duidelijk antwoord hierop. Naar mijn oordeel past hier een ambtshalve toetsing.
Niet alleen een coronacrisis, ook een wetscrisis
Naast een coronacrisis lijdt ons land al jaren aan wetscrisis. Kan voor de coronacrisis de avondklok worden geluid, de wetgever houdt de wetscrisis in stand. Inhoudelijk worden de hoofdstukken 6 (rechtspraak) en 7 (provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen) van de Grondwet niet nageleefd. Formeel wordt de ene na de andere materie zo rommelig geregeld dat menigeen van kennisneming afziet. Het is een chaotische massa geworden waarbij het overzicht en de samenhang geheel ontbreekt. De justitiabele heeft veelal meer onder de wetscrisis te lijden dan onder de coronacrisis. Wetten als de Wet veiligheidsregio’s en de Wet publieke gezondheid zijn zelfs voor heel wat bestuurders niet te doorgronden. Bestuurders en burgers raken in verwarring en wetten ‘tieren welig’. Dat verklaart waarom in toenemende mate de overheid haar vertrouwen verspeelt. Nederland is toe aan een constitutioneel hof.
Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State. Hij schreef voor verderdenken.nl verschillende columns over de coronanoodverordeningen. Het CPO organiseert regelmatig cursussen over Bestuursrecht. Bekijk hier het cursusaanbod. Deze column verscheen eerder op Verderdenken.nl.
Wilt u op de hoogte blijven van de nieuwste columns? Meld u nu aan voor de gratis Verder denken-update.
Lees ook:
