Als er bestuurders van Shell in de zaal aanwezig waren, zullen ze zeker met veel belangstelling hebben geluisterd naar het betoog van advocaat Frank Peters (Rubicon Impact & Litigation). De zaak van Milieudefensie tegen het energiebedrijf liep als een rode draad door zijn beschouwing met als kernvraag ‘Moeten bestuurders zich zorgen maken over persoonlijke aansprakelijkheid in klimaatkwesties?’
De rechtbank Den Haag verplichtte Shell nog tot een extra inspanning voor het verlagen van zijn CO2-uitstoot, maar in hoger beroep zette het Gerechtshof Den Haag daar een streep door. Shell hoeft die extra inspanning niet te doen, en is bovendien niet verantwoordelijk voor de CO2-uitstoot van zijn klanten.
Dat arrest zorgde misschien voor opluchting in de boardroom van oliebedrijven en andere ondernemingen die verantwoordelijk zijn voor veel CO2-emissies. Maar of dat terecht is staat nog te bezien. Want Frank Peters wees erop dat het hof klimaatverandering wel relevant acht als juridisch argument. “Voor het hof staat vast dan het klimaatprobleem het grootste probleem van deze tijd is,” zo citeerde Peters het arrest. Ook stelt het hof dat bedrijven medeverantwoordelijk zijn voor klimaatverandering en dat het aanboren van nieuwe olievelden in dit verband onzorgvuldig kan zijn.
Goede wil bij de Rechtspraak
Peters, die zich onlangs in het Financieele Dagblad profileerde als een advocaat die de kant kiest van ‘the good guys’ ziet bij de Rechtspraak goede wil als het gaat om het klimaat. Hij concludeerde: “Als bestuurders willens en wetens meewerken aan het aanboren van nieuwe fossiele bronnen, is er grote kans op persoonlijke aansprakelijkheid.” Dat geldt zeker als het vermogen van de vennootschap kleiner is dan de omvang van de toegebrachte klimaatschade. Hij zei er wel bij dat bestuurdersaansprakelijkheid in klimaatzaken nog een onontgonnen terrein is. “Maar het zal aan de orde komen.” Bestuurders zijn gewaarschuwd.
Hoogleraar ondernemingsrecht Harm-Jan de Kluiver (Universiteit van Amsterdam en Radboud Universiteit) confronteerde de zaal met dilemma’s over milieu en mensenrechten. “Onze telefoons en accu’s zitten vol met kobalt dat wordt gewonnen in de Democratische Republiek Congo,” hield hij de zaal voor. “De arbeidsomstandigheden zijn zeer slecht, er is sprake van kinderarbeid.” Op de vraag ‘Moeten wij de banden met Congo verbreken?’ bleef het angstvallig stil in de goed gevulde zaal in KIT in Amsterdam. Mensen hadden duidelijk geen zin hun nek uit te steken. Dat gold ook voor de vraag over de schending van mensenrechten in China, waar vakbondsactiviteiten voldoende zijn om jarenlang in het gevang te belanden.
Deze onderwerpen worden geregeld door de Europese richtlijn Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD), die op 26 juli 2024 van kracht werd, wat niet wil zeggen dat ondernemingen nu al verplicht de regeling moeten volgen. Die moet namelijk worden omgezet in nationale wetten en daarvoor geldt nog een termijn van twee jaar (dus per 26 juli 2026). Omdat het om ingrijpende wetgeving gaat, zullen ondernemingen wel eerder moeten beginnen met voorbereidingen. Bovendien is er ook nog een andere EU-regeling, de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die verwant is en eerder van kracht zal worden. Die verordening vergt van ondernemingen om veel informatie in kaart te brengen.
De kern van de CSDDD is dat bedrijven verplicht zijn om grondig onderzoek te doen naar de impact op mensenrechten en het milieu in hun hele waardeketen. Dat geldt zowel upstream (voor toeleveranciers) als downstream (voor de afnemers). Volgens de CSDDD moeten ondernemingen actie ondernemen tegen mensenrechtenschendingen in hun waardenketen, en die verantwoordelijkheid geldt voor de hele onderneming. “Het is een verantwoordelijkheid van de raad van bestuur, de raad van commissarissen en het moet passen in de het risicobeheerssysteem,” legde De Kluiver uit.
Rellen op een theeplantage
De CSDDD-uitgangspunten zijn de basis van rechterlijke uitspraken op dit gebied, verklaarde De Kluiver in zijn praatje. Hij noemde als voorbeeld de zaak Shell/Nigeria, waarin het olieconcern werd veroordeeld tot een schadevergoeding wegens olievervuiling. En in het Verenigd Koninkrijk werd in een soortgelijke zaak gevonnist dat er een ‘duty of care’ (zorgplicht) was voor de raad van bestuur. Maar de vennootschap is niet aansprakelijk voor alles wat misgaat. Na rellen op een theeplantage in Kenia werd voedingsconcern Unilever tevergeefs aangeklaagd: dat kon er echt niets aan doen
Wat er moet worden gedaan tegen mensenrechtenschendingen hangt af van de situatie. “Om kinderarbeid tegen te gaan moet serieus beleid worden gevoerd,” stelde De Kluiver. “Daar is de raad van bestuur voor uitgevonden.” Als aandeelhouders dwarsliggen kunnen andere stakeholders naar de Ondernemingskamer stappen om medewerking af te dwingen. De werknemer uit de kobaltmijn in Congo kan natuurlijk zelf ook naar de rechter stappen, maar dat is een nogal omslachtige weg. De Kluiver verwacht in dit verband het meeste van de Autoriteit Consument en Markt die boetes kan opleggen van vijf procent van de wereldwijde omzet.
Tom Barkhuysen (hoogleraar bestuursrecht Universiteit Leiden en advocaat bij Stibbe) richtte het vizier op de rol van de overheid. Die is ook in klimaatzaken betrokken. Voorbeelden: Urgenda tegen de Staat en de Klimatseniorinnen in Zwitserland. Volgens Barkhuysen moet de overheid zorgen voor het handhaven van de regels, de rechtszekerheid en een gelijk speelveld. Maar door de vele open normen in de regels voor klimaat, milieu en mensenrechten is er juist onduidelijkheid. “Dat kan een kans zijn,” meent Barkhuysen, “want je heb als bedrijfsleven invloed. Maar het is ook een risico want je weet soms niet waar je aan toe bent.”
De grote lijn in klimaatuitspraken is volgens Barkhuysen dat beloften als een boemerang kunnen terugkeren. “Gedaagden worden er door rechters aan gehouden. Wat je belooft moet navolgbaar en uitlegbaar zijn. Pas dus op met grote woorden.”
De jurist als facilitator
Een vraag uit de zaal: een jurist die grote CO2-uitstoters helpt om op dezelfde voet door te gaan of nog meer uit te stoten, mag die gezien worden als facilitator? Dat vond de gematigd activistische Frank Peters niet zo’n slecht idee. Barkhuysen denkt daar anders over: “Als advocaat verdedig je de belangen van je cliënt. Ondernemers hebben ook advocaten nodig.”
Andere vraag uit de zaal: “Moeten we de natuur of het klimaat een stem geven binnen de vennootschap?” Geen goed idee, vindt De Kluiver. “Je spant dan het paard achter de wagen. We moeten het vennootschappelijk belang dan anders formuleren. En eigenlijk zit het klimaat al aan tafel bij de raad van bestuur.”
Een net zo heikel onderwerp is cybercriminaliteit. Bekend voorbeeld is de zogeheten CEO-fraude waarbij buitenstaanders zich voordoen als CEO die vraagt om direct geld over te maken. “Cybercriminaliteit is een groot gevaar,” stelde advocaat Nicole Wolters Ruckert (A & O Shearman). “Sinds corona wordt er veel in de cloud gewerkt, en dat is een risico.” De toepassing van Artificial Intellegence (AI) brengt ook uitdagingen met zich mee. “Ik daag u uit u om u zelf in te voeren in Chat GPT, er klopt geen snars van.” Maar geen AI-tools aanschaffen is volgens Wolters Ruckert geen optie: “Dan mis je de boot.”
Sociale veiligheid, diversiteit en inclusie staat hoog op de agenda sinds de misstanden bij organisaties als The Voice of Holland, de publieke omroep en de Wereld Draait Door. “Met alleen een code ben je er niet,” zei Charlotte Perquin-Deelen, advocaat bij Dirkzwager en wetenschappelijk medewerker bij de Radboud Universiteit. Wat wel helpt: voorbeeldgedrag. En ook: ethisch leiderschap. Maar wat is dat? Perquin-Deelen haakte aan bij de ideeën van Plato over een koning die normen en waarden internaliseert en uitstraalt. Ze gaf de zaal ter inspiratie de vier typologieën van menselijke karakters mee. Ben je gericht op denken, voelen, waarnemen of intuïtie? Een goede raad van bestuur en raad van commissarissen heeft meerdere van deze typen in huis, zodat ze elkaar kunnen aanvullen en versterken.” Ze had slecht nieuws voor de juristen die heilig in regelgeving geloven “Met alleen regeltjes komen we er niet.”
Genoeg tegenkracht
De laatste spreker was Jaron van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst en promovendus bij de Vrije Universiteit en de Erasmus Universiteit. Hij boog zich over de vraag of het algemeen belang een plaats moet krijgen in het vennootschapsrecht, zodat bestuurders en commissarissen verplicht zijn om zich in te zetten voor klimaat, mensenrechten, milieu en sociale veiligheid. Daar zitten, volgens Van Bekkum, nogal wat haken en ogen aan. “De SER oordeelde ooit dat het begrip algemeen belang in dit verband niet hanteerbaar is,” verklaarde hij. “Het idee was dat de samenleving genoeg tegenkracht geeft. Bijvoorbeeld in de vorm van mededingingsrecht, sociaal recht, vakbonden, en de vrije pers.”
Door de privatisering en de globalisering zijn de tegenkrachten echter zwakker geworden. Bovendien wordt het algemeen belang nu anders gedefinieerd dan veertig jaar geleden. “Toen ging het vooral om vergroting en verdeling van de welvaart. Nu meer om duurzaamheid.”
Het inbouwen van het algemeen belang in het vennootschapsrecht heeft grote voordelen. Het normeert de onderlinge verhoudingen en sluit aan bij het ethisch gevoel van de ‘buitenwereld’. Er zijn ook nadelen: moralisme, politisering van vennootschappen en onduidelijke verantwoordelijkheden.
Daar komt bij dat er onder (on)ethische gedragingen van bedrijven wel 26 categorieën worden begrepen: van kinderarbeid tot dierenwelzijn en van inheemse volkeren tot milieuschade. De vraag of het algemeen belang een plaats moet krijgen in het vennootschapsrecht, is dus nogal een hersenkraker en was daarmee goede gespreksstof voor de afsluitende borrel.
