Partnerbijdrage van

“De Awb-regeling handhavingstoezicht past niet meer in deze tijd”

De bevoegdheden van vrijwel elke controleambtenaar, toezichthouder of inspecteur zijn geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email
De Awb-regeling handhavingstoezicht past niet meer in deze tijd

Deze twee decennia oude wet is inmiddels flink verouderd, zegt Oswald Jansen, advocaat en docent van de cursus ‘De toelaatbaarheid van nieuwe toezichtmethoden en de uitsluiting van bewijs’.

De Awb trad in werking op 1 januari 1998. Eigenlijk is de wettelijke regeling al veel ouder. Als ik mij niet vergis werd er eind jaren zestig al over nagedacht. Het denkwerk leidde tot de aankondiging van een Algemene wet of Harmonisatiewet toezicht en opsporing tussen 1985 en 1991. Het deel over toezicht is in de Awb terechtgekomen, het deel over opsporing in de bijbehorende aanpassingswetgeving (zie mijn proefschrift uit 1999: Het Handhavingsonderzoek, p. 13).

Hoe de Awb tot stand kwam

In de periode van eind jaren 60 tot de jaren 90 besteedden juristen in de vakliteratuur veel aandacht aan het onderscheid tussen toezicht en opsporing. Sindsdien is er vooral ook aandacht voor andere thema’s. “De opkomst van de bestuurlijke boete heeft daar ongetwijfeld mee te maken. De toegenomen zwaarte van de opgelegde boetes heeft de uitoefening van handhavingstoezicht als doel in beeld gebracht waar de pijlen op worden gericht”, zo schreef ik in een eerder artikel.

Kort vóór de inwerkingtreding en nog tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Awb-regeling leidde, werd volop gediscussieerd over de bevindingen van de Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden. Deze commissie-Van Traa onderzocht de IRT-affaire en bood haar eindrapport begin 1996 aan.

Een aantal elementen daaruit kreeg een schaduw in de wetgeschiedenis van de Awb-regeling. Twee belangrijke voorbeelden zijn de vaststelling dat toezichtbevoegdheden bij wet moeten worden geregeld, en dat inkijkoperaties (die een belangrijke rol speelden bij de discussie over de opsporingsmethoden) verboden zijn. Ook de opvatting van de wetgever dat bepaalde bevoegdheden – zoals de doorzoeking – vanwege hun ingrijpende karakter in beginsel uitsluitend strafvorderlijk mogen zijn, heeft met het gedachtengoed uit die tijd te maken.

Nieuwe ontwikkelingen in toezichtmethoden

Inmiddels zijn we bijna 25 jaar verder. Ondertussen hebben zich in de rechtspraak ontwikkelingen in toezichtmethoden voorgedaan die doen denken aan de vergelijkbare ontwikkeling bij opsporing. Dat is die andere vorm van waarheidsvinding door de overheid. Zo worden heimelijke toezichtmethoden regelmatig toegepast zonder dat daarvoor een specifieke grondslag is. Een aantal van deze methoden, zoals het heimelijk betreden van plaatsen en de inzet van mysteryguests, kunnen volgens de rechter op de huidige Awb-regeling worden gebaseerd. Die mysteryguest heeft inmiddels ook het te implementeren Unierecht bereikt (artikel 9, derde lid, Verordening 2017/2394 en artikel 3.3a Wet handhaving consumentenbescherming).

Andere toezichtmethodes dringen zo diep in de persoonlijke levenssfeer dat daarvoor een afzonderlijke wettelijke grondslag is vereist, en die ontbreekt. Voorbeelden daarvan zijn stelselmatige observatie, peilbakens, cameratoezicht en bepaalde vormen van kentekenregistratie.

Ook heeft de rechter in de afgelopen jaren van steeds meer nieuwe toezichtmethoden gezegd dat deze best op basis van een klassieke bevoegdheid kunnen worden toegepast. Ze blijken daarmee een wettelijke grondslag te hebben die voldoet aan de eisen van met name artikel 8 EVRM. Voorbeelden daarvan zijn het opvragen van e-mailverkeer, forensische kopieën, GPS-registraties en informatie uit telefoons. En zonder twijfel zijn er nu en in de toekomst toezichtmethoden die hun weg naar rechterlijke goedkeuring nog moeten vinden.

In mijn hiervoor genoemde bijdrage uit 2017 schreef ik onder meer:

“Voor het systeem van zowel de toezicht- als de opsporingsmethoden geldt dat naar de mate waarin de methode ingrijpender wordt, de daarvoor geldende rechtswaarborgen en rechtsbescherming bij de rechter steviger moeten zijn. De grondslag daarvoor is uiteindelijk het evenredigheidsbeginsel, al dan niet gecombineerd met het legaliteitsbeginsel en – in voorkomend geval – artikel 8, tweede lid, EVRM. In het Wetboek van Strafvordering is een verfijnd wettelijk systeem voor de attributie van onderzoeksbevoegdheden geregeld. Daarin komt het evenredigheidsbeginsel tot uitdrukking: des te ingrijpender de bevoegdheid, des te hoger in rang de bevoegde functionaris en des te strenger de eisen aan gevallen en gronden.

Dat systeem kan een inspiratie zijn bij het bepalen van de rangorde naar evenredigheid van met opsporingsmethoden vergelijkbare toezichthandelingen. (…) Het risico van misbruik van bevoegdheden brengt met zich dat de wettelijke regeling voldoende adequate en effectieve waarborgen dient te bevatten ter bescherming tegen willekeurige inmenging in het privéleven. Door het EVRM worden (…) kwaliteitseisen gesteld aan het juridisch kader waarbinnen gelegitimeerd inbreuk kan worden gemaakt op het recht op privéleven van burgers.

Ik voeg daaraan toe dat een richtsnoer ook is dat, indien de wetgever voor een bepaalde opsporingsmethode een dergelijke afzonderlijke grondslag noodzakelijk acht, die noodzaak er evenzeer is indien deze methode voor het handhavingstoezicht wordt ingezet.”

Aanpassing van de wet is urgent

De ontwikkelingen in toezichtmethoden zijn niet de enige reden waarom de wetgever de Awb-regeling van het handhavingstoezicht moet aanpassen. Er is een wetsvoorstel aanhangig om medewerkingsplicht in de Awb aan te vullen. Er komt de algemene bevoegdheid bij om de medewerking aan het werk van een toezichthouder met een last onder bestuursdwang of dwangsom af te dwingen. Daar hoort wat mij betreft bij dat de huidige rechtspraak over het verhoor en het nemo-teneturbeginsel wordt gecodificeerd. Mijns inziens betekent dit dat het recht garandeert dat de met een inlichtingen- en inzagevordering verkregen belastende informatie niet als bewijs mag worden gebruikt om een bestraffend besluit of strafvervolging te onderbouwen.

Ook Europeanisering en internationalisering vragen om aanpassing van de Awb-regeling van het handhavingstoezicht. Steeds vaker heeft onze regelgeving of die van de Europese Unie effecten tot ver buiten de landsgrenzen, en dat betekent dat onze toezichthouders tot daar hun bevoegdheden uitoefenen. De regelgeving waarop toezichthouders toezien heeft extraterritoriale werking. Dat betekent echter niet dat hun bevoegdheden daardoor vanzelfsprekend en zonder uitdrukkelijke wettelijke bepaling ook extraterritoriaal kunnen worden uitgeoefend. En binnen de Europese Unie komen er steeds meer samenwerkingsverplichtingen tussen toezichthouders onderling, en die mogen inmiddels wel neerslaan in een gemoderniseerde Awb-regeling.

Awb-wetgever: werk aan de winkel!

Weet u welke toezichtmethoden zijn toegestaan als de toezichthouder een onderzoek start bij uw cliënt?

Oswald Jansen verzorgt op 11 november 2020 de cursus ‘De toelaatbaarheid van nieuwe toezichtmethoden en de uitsluiting van bewijs’. Bekijk het programma.

Oswald Jansen is advocaat bij Resolución te Den Haag, gastdocent aan Tilburg University en visiting fellow bij de American University, Washington College of Law. Hij was tot 1 januari 2020 hoogleraar Europees bestuursrecht en openbaar bestuur aan de Universiteit van Maastricht. Voor het CPO verzorgt hij cursussen over het boeterecht. Hij is tevens docent en examinator voor de Grotius-opleiding voor financieel recht (incompany voor de AFM). Deze column verscheen eerder op verderdenken.nl.

Lees ook:

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email

Over Mr.

Mr. is hét platform voor juristen. Mr. bericht over actuele zaken in de juridische wereld en belicht en becommentarieert deze vanuit een onafhankelijke positie. Mr. richt zich op alle in Nederland actieve juristen en WO-rechtenstudenten.

Volg MR. op social media

Service menu

Contactgegevens

Uitgeverij Mr. bv
Paul Krugerkade 45
2021 BN Haarlem
Uitgever: Charley Beerman
E-mail: beerman@mr-magazine.nl

Scroll naar top