In twee webinars over eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen gaat hij hier uitgebreid op in.
Waarom maken partijen gebruik van achtergestelde vorderingen?
“Het is een manier om financiële risico’s te verdelen. Met een achtergestelde vordering regel je dat een bepaalde partij meer risico loopt. Die achtergestelde schuldeiser komt pas op een later moment aan bod als het gaat om het voldoen van de vordering. Daardoor lopen anderen minder risico.
Achterstellingen komen met regelmaat voor bij reddingspogingen. Dan is vaak een nieuwe investering nodig, maar die nieuwe investeerder is meestal alleen bereid te investeren als hij wordt terugbetaald voordat andere schulden worden voldaan. Dat kan worden geregeld met een achterstelling.
Leningen van aandeelhouders aan hun eigen bedrijf worden ook vaak achtergesteld. Daar vragen andere financiers om. Ook maakt de overheid met regelmaat gebruik van achtergestelde leningen om projecten met een publiek belang te financieren, zoals windmolenparken, maar ook start-ups. Doordat de overheid deelneemt en extra risico neemt, zijn andere investeerders eerder bereid om mee te doen. Verder geven banken en verzekeraars vaak achtergestelde obligaties uit. Zij moeten op grond van de wet het risico dat zij failliet gaan op een bepaalde manier spreiden over hun financiers. Dat kan met een achterstelling.”
Wat is het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke achtergestelde vorderingen?
“Een eigenlijk achtergestelde vordering is een vordering met een lagere rang dan andere vorderingen. Rang speelt alleen bij de verdeling van een executie-opbrengst. Een eigenlijk achtergestelde vordering wordt dus na executie pas voldaan als andere vorderingen zijn voldaan. Bij een oneigenlijke achtergestelde vordering gaat het om alle andere afspraken dan een rangverlaging die een vordering kunnen achterstellen. Een voorbeeld daarvan is een afspraak over een betalingsvolgorde of over een doorstortplicht. Bij een doorstortplicht moet de schuldeiser met de achtergestelde vordering een betaling van de schuldenaar doorstorten aan een andere schuldeiser als de vordering van die andere schuldeiser nog niet is voldaan.”
Waarom is er geen wettelijke regeling voor de achtergestelde vordering?
“Toen de Faillissementswet werd opgesteld, dat was in 1893, bestonden er nog geen achterstellingen. Pas vanaf de jaren 70 van de vorige eeuw ging men in Nederland echt gebruik maken van achterstellingen. Bij de vernieuwing van het Burgerlijk Wetboek in de jaren 90 heeft de figuur van achterstellingen geen expliciete plek gekregen in de wet, behalve een erkenning in artikel 3:277 lid 2 BW dat een schuldeiser contractueel de rang van zijn vordering kan verlagen. Over de gevolgen van deze achterstelling is niets geregeld en de oneigenlijke achterstelling wordt überhaupt nergens genoemd in de wet. Dat maakt het nog belangrijker dat partijen zelf de gevolgen van de achterstelling zorgvuldig regelen; dat gaat in de praktijk soms mis.”
Is het gebrek aan een wettelijke regeling een probleem voor de praktijk?
“Dat valt mee. De meeste problemen die je in de praktijk tegenkomt kun je oplossen met een goede achterstellingsovereenkomst en verder door heel zorgvuldig de bestaande lijnen uit de wet en de jurisprudentie te analyseren en door te trekken. Alleen bij een faillissementsakkoord loopt het echt spaak. Over een faillissementsakkoord moet namelijk worden gestemd. De wet regelt die stemming, maar houdt daarbij geen rekening met de positie van achtergestelde schuldeisers. De vraag is dan hoe hun stemrecht meeweegt. Je kunt dit voorkomen door vooraf duidelijke afspraken te maken. Overigens biedt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), die per 1 januari 2021 in werking treedt, op dit punt meer mogelijkheden.”
In welke situaties ontstaan problemen als de gevolgen van de achterstelling onvoldoende zijn geregeld?
“Je kunt innerlijk tegenstrijdige contracten krijgen. Stel, je hebt een geldleningsovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat de hoofdsom direct opeisbaar is als een rentetermijn niet is voldaan. Dat staat in veel geldleningen. Er is ook afgesproken dat deze vordering is achtergesteld ten opzichte van een andere vordering op dezelfde schuldenaar, in die zin dat de achtergestelde schuldeiser niet mag opeisen totdat iemand anders is voldaan. Wat geldt dan als een rentebetaling wordt gemist, maar de andere schuldeiser nog niet is voldaan? Dan mag de achtergestelde schuldeiser volgens de overeenkomst tegelijk wel én niet opeisen. Daar krijg je makkelijk discussie over, dus dat kun je beter expliciet regelen. Bijvoorbeeld: als een rentebetaling wordt gemist terwijl die andere schuldeiser nog niet is voldaan, mag je toch niet opeisen.
Eigenlijke achterstellingen leveren vrij eenvoudig een ingewikkelde volgorde op. De verdeling van de opbrengst is dan snel onduidelijk, want de wet bepaalt daar weinig over. Ook dit aspect moet je dus goed regelen. Dat vraagt om heel zorgvuldig manoeuvreren.
Ik vergelijk het weleens met stratego. De maarschalk kan de mineur slaan, en de mineur kan de bom slaan, maar de maarschalk legt het af tegen de bom. Dit soort van puzzels ontstaat makkelijk bij achterstellingen. Bij het opstellen is er niet altijd tijd of aandacht om alles dicht te timmeren. Dat is logisch, maar het kan wel leiden tot nog grotere puzzels achteraf, bijvoorbeeld bij een faillissement.”
Wat moet u nooit vergeten bij een achtergestelde vordering? Bekijk nu de webinars Eigenlijke achterstellingenen Oneigenlijke achterstellingen met Niels Pannvevis.
Niels Pannevis is advocaat bij RESOR en fellow bij het onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit. Dit interview verscheen eerder op verderdenken.nl.
