Partnerbijdrage van

“Rechtsverkrachting in en vanwege de Awb”

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) baseert haar systeem op een definitie van ‘besluit’. Volgens emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens is hier sprake van ‘rechtsverkrachting’.

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email
Rechtsverkrachting in en vanwege de Awb

Publiekrechtelijke rechtshandeling[1] is een handeling die een recht of plicht tot stand brengt tussen de overheid en de burger.[2] In artikel 1:3, lid 1 Awb wordt het besluit als publiekrechtelijke rechtshandeling gedefinieerd en vervolgens in het vierde lid ‘aangerand’. Dit omschrijft een beleidsregel als:

“… een bij besluit (vet HH) vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijk voorschriften bij gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.”

De wetgever maakt zo een rechtshandeling tot een vormvereiste. Beleidsregels zijn geen rechtshandelingen. Dat kan niet: een publiekrechtelijke rechtshandeling komt tot stand op grond van een door een wettelijk voorschrift geattribueerde bevoegdheid om jegens justitiabelen een rechtsverhouding te creëren. Een beleidsregel doet dat niet.[3] In artikel 8:3, lid 1 aanhef en sub b is beroep tegen dit besluit uitgesloten: een vormvoorschrift kan constitutief zijn of van bewijsrechtelijke aard. De Awb weet het niet.

Voortschrijdend kwaad

Ook het beschikkingsbegrip (art. 1:3, lid 2) heeft de Awb verkracht. In artikel 4:86, lid 1 Awb wordt bepaald dat de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld.[4] De memorie van toelichting stelt terecht[5]: “Niet de benaming beschikking in een specifieke wet of boven een bepaald besluit is dus doorslaggevend, maar de inhoud van de rechtshandeling.” De verplichting tot betaling van een geldsom vindt elders haar grond.[6] Ook hier wordt de term ‘beschikking’ verkracht tot een vormvereiste.[7]

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deelde in het kwaad in de uitspraak van 12 december 2018, AB 2019/202: “Bij besluit (…) heeft het college een verzoek (…) om schadevergoeding afgewezen.” In geschil was het verzoek van een appellant wegens schade op grond van onrechtmatige daad. De afwijzing werd rechtmatig bevonden: er was geen causaal verband tussen de schade en het gestelde ‘besluit’. Niet werd nagegaan of hier sprake was van bevoegdheid van de bestuursrechter.[8] In haar uitspraak van 18 januari 2017[9] bewandelt de Afdeling bestuursrechtspraak eenzelfde weg en acht dan de burgemeester van Alkmaar bevoegd om de hoogte vast te stellen van een door de gemeente te betalen geldsom vanwege een onrechtmatige daad. Het BW bepaalt of, en zo ja in welke mate, schade vergoed dient te worden in geval van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Ons schadevergoedingsrecht wordt op zijn kop gezet als dit ter beslissing is van burgemeesters of andere bestuursorganen.[10]

Op 2 augustus 2017[11] oordeelt de Afdeling terecht anders. Hiervoor is de grote kamer – van extra belang – ingeschakeld. Het bedrijf Interbest had vergoeding van schade gevorderd wegens het gevolg van een tracébesluit. De Afdeling overweegt dat haar bevoegdheid berust op artikel 8:88 Awb om te oordelen over een verzoek aan haar tot vergoeding van schade. Op grond van de limiet van 25.000 euro die in artikel 8:89 Awb is gesteld toetst zij het verzoek. Zij wees het beroep tegen de afwijzing af omdat het tracébesluit jegens Interbest voor rechtmatig werd gehouden. De Afdeling acht zich verder onbevoegd om dit verzoek te beoordelen wegens niet-nakoming van een toezegging van de minister. Deze methode is ook gekozen door de Afdeling in haar uitspraak van 29 april 2020.[12] Het betrof de vaststelling van een door de gemeente Amsterdam te betalen dwangsom, door het college van B en W gesteld op 2.300 euro. Dit werd bestreden door degene aan wie die dwangsom verschuldigd was. Het college wees ‘bij besluit’ het bezwaar af. De Afdeling acht geen Awb-besluit aanwezig. De Afdeling overweegt:

“Voor zover het college in de brief van 15 februari 2018 de hoogte (…) heeft vastgesteld, bevat deze brief geen publiekrechtelijke rechtshandeling. (…) In zoverre is de brief (…) dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.”

Een vaste lijn is dit echter nog niet.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 1 april 2020, AB 2020/307 m. nt. L.M. Koenraad / C.N.J. Kortmann de beslissing op een verzoek om schadevergoeding ex art. 8:88 Awb beoordeeld. De Afdeling overweegt:

“Artikel 8:88 van de Awb wordt (…) zo uitgelegd dat er voor de bevoegdheid van de bestuursrechter minder strikt wordt vastgehouden aan de eis van een onrechtmatig besluit, omdat er wel een verband moet zijn met een besluit als bedoeld in artikel 34 van de Uitvoeringswet AVG, maar dit besluit (…) als zodanig niet onrechtmatig hoeft te zijn.”

De annotatoren nemen een stelsel waar “waarin de toegang tot de bestuursrechter niet alleen openstaat voor beroepen tegen Awb-besluiten, maar ook voor verzoeken inzake andersoortige rechtsbetrekkingen”. Zij zijn van mening dat “de zelfstandige verzoekschriftprocedure een bruikbaar kader vormt om feitelijke handelingen van bestuursorganen te toetsen”. De eis van een relatie tot een onrechtmatig besluit die in artikel 8:88 Awb wordt gesteld, wordt miskend.[13] Het ‘besluit’ wordt uitgekleed, nu langs een andere weg.

De Centrale Raad van Beroep overweegt dat een schadevergoedingsverzoek gericht tot een bestuursorgaan niet aangemerkt kan worden als een aanvraag in de zin van artikel 4:1 Awb. Dit is een juiste uitspraak[14] over een verzoek tot vergoeding van schade. De Raad verklaart zich onbevoegd. De annotator in de AB voert tegen deze uitspraak aan dat het om een besluit gaat en wijst op artikel 4:86, lid 1 bepalende dat de plicht tot betaling van een geldsom bij beschikking moet worden vastgesteld. Hij meent dat het ‘beschikkingsbegrip’ daartoe noopt. Hiermee volgt hij de wettelijke ‘verkrachting’.

De Tijdelijke wet Groningen maakt de afbraak compleet.[15] Die wet draagt aan het Instituut Mijnbouwschade Groningen op vorderingen te beoordelen die de Staat als een vorm van schuldoverneming wenst te voldoen. Deze vorderingen zijn het gevolg van een feitelijk onrechtmatig handelen. Dit Instituut is een bestuursorgaan van de Staat als rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen door het instituut niet verricht worden. Toch worden zijn beslissingen gehouden voor Awb-besluiten. Ook is geen sprake van een bevoegdheid ex de artikelen 8:88 en 8:89 Awb.

Op 17 april 2020 wees de Hoge Raad een arrest ter zake van privaatrechtelijke beleidsregels.[16] De memorie van toelichting bij artikel 1:3 Awb vermeldt dat bij de vervulling van publieke taken deze beleidsregels dezelfde functie vervullen als in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden.[17] De civiele rechter zou de vraag naar hun rechtmatigheid indien gesteld dienen te beantwoorden. Van Ommeren gaat wel in op het geschrift-vereiste[18], niet op de besluit-eis. H.E. Bröring stelt bij Rechtbank Noord-Nederland 18 mei 2020, AB 2020/287 dat beleidsregels geen Awb-besluiten zijn, maar aldus zijn gedefinieerd.[19]

Afsluitende opmerkingen

De wetgever draagt op fundamentele delen van de rechtsorde de zorg voor de rechtsstaat. De Awb miskent dat. Door de Awb is het recht tot een vorm van willekeur geworden. Met de rechtshandeling is gemorreld. De rechter is een zoekende in het recht geworden. Met de Tijdelijke wet Groningen is in materieel en formeel opzicht een vreemde eend het bestuursrecht binnen gezwommen. De eis om verder te denken heeft zich dringend aangediend. De instelling van een commissie die belast wordt met de voorbereiding van een wetboek voor het bestuursrecht is noodzakelijk. Een nota met vraagpunten zou daaraan vooraf dienen te gaan om te bezien of alle overheidshandelen in een materieel en een procedureel wetsregime dient te worden gebracht. De rechtsmachtverdeling tussen de civiele en de bestuursrechter zal helder moeten worden. Het handelen van de overheid hetzij als publiekrechtelijk hetzij als civielrechtelijk rechtssubject verdient aandacht.

Voetnoten

[1] Met publiekrechtelijk wordt de rechtshandeling naar burgerlijk recht uitgesloten conform advies G.J. Wiarda.

[2] Zie mijn ‘Overheidssubjecten in publiek- en privaatrecht en iets over toerekening van het ene aan het andere subject’, Liber amicorum S.C.J.J. Kortmann, Wolters Kluwer- 2017, p. 217-237 over overheidshandelen in publiekrechtelijke en privaatrechtelijke verhoudingen.

[3] De MvT stelt in strijd met de wet: “Het vaststellen van beleidsregels is, indien dit schriftelijk geschiedt, in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht het nemen van een besluit.” PG Awb III, p. 277. Leden van de GPV-fractie merkten terecht op: “Een beleidsregel heeft (…) geen directe rechtsgevolgen voor burgers. Rechtsgevolgen voor de burger ontstaan pas als op basis van beleidsregels besluiten (cursivering HH) worden genomen.” PG Awb, p. 282. Daarop volgde als antwoord: “Een beleidsregel kan, anders dan een wettelijk voorschrift, aan burgers niet rechtstreeks verplichtingen opleggen. Dat betekent echter niet (…) dat een beleidsregel geen rechtsgevolg heeft.” PG Awb, p. 283. Deze passage toont aan dat onderscheid wordt gemaakt tussen rechtsgevolg en rechtshandeling. Vervolgens wordt dit niet gerespecteerd!

[4] In de artikelen 4:18, 4:20, 4:88, 4:99 en 4:125 Awb treft men dezelfde fout aan.

[5] PG Awb I, p. 155.

[6] Dit is het geval als een besluit vernietigd wordt of op een andere grond onrechtmatig is.

[7] Verwezen zij ook naar mijn bijdrage ‘De foto bij Van Vlodrop toegelicht’, ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 en Gst 1997, 7060,3 in: 100 jaar AB, Wolters Kluwer 2016, p. 223-224.

[8] De Afdeling miskent dat een beslissing op een verzoek tot schadevergoeding geen besluit is. De artikelen 8: 88 en 8:89 Awb regelen een bijzondere competentie van de bestuursrechter: een processuele bevoegdheid. Deze betreft het zelfstandig toekennen van schadevergoeding in relatie tot een onrechtmatig besluit.

[9] ECLI:NL:RVS:2017:89, idem ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS: 2017:274.

[10] Vgl. mijn artikel ‘De gemeentelijke verordeningsbevoegdheid inzake schadevergoeding’, Gst.1999, 7105.

[11] AB 2017/ 411 m.nt. D. Sietses en elders. Terecht werd in deze casus het verzoek tot de rechter gericht.

[12] AB 2020/277.

[13] Zie ook Fahna Çapkurt, ‘Gegevensbescherming, schadevergoeding en bestuursrechter’, NJB 2020/37.

[14] CRvB 16 juli 2019, ECLI:NL:CRVB: 2019:2422, AB 2019/393 m. nt. L.M. Koenraad. Later is dit herhaald.

[15] De MvT vermeldt dat de schade met behulp van het bestuursrecht (cursivering HH) wordt afgehandeld. Zie o.a. R. Bronsema, ‘Publiekrechtelijke afhandeling van mijnbouwschade: eens, maar nooit weer?’, Gst. 2020/116.

[16] AB 2020/288 m.nt. F.J. van Ommeren, met verwijzingen.

[17] PG Awb III, p. 40. Banken, ziekenhuizen, onderwijsinstellingen etc. vervullen allemaal publieke taken.

[18] Hij schrijft in zijn noot dat het geschrift geen constitutief onderdeel is van de begripsomschrijving (AB 2020, p. 1929, r.k., sub 3). J.G. Brouwer en A.J. Wierenga menen echter: “Tegen een op schrift gesteld bevel – dat daarmee een besluit wordt” (cursivering HH). Gst. 2015, p. 312. Hun standpunt is onjuist.

[19] Dat is cryptisch. De rechtbank overweegt “dat verweerder met het Besluit een beleidsregel heeft vastgesteld waarin hij zijn algemene bevoegdheid tot het doen van financiële uitkeringen nader heeft geconcretiseerd. Het Besluit heeft gezien de context waarbinnen die regeling is opgesteld, een publiekrechtelijk karakter zodat beslissingen op basis van het Besluit naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.” Wie kan dit nog volgen?

Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State. Dit artikel verscheen eerder op verderdenken.nl.

Lees ook:

Oswald Jansen: “De Awb-regeling handhavingstoezicht past niet meer in deze tijd”

Hub. Hennekens: “De coronacrisis: een harde leerschool voor onze wetgever”

Hub. Hennekens: “De corona-noodverordeningen zijn onverbindend”

 

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email

Over Mr.

Mr. is hét platform voor juristen. Mr. bericht over actuele zaken in de juridische wereld en belicht en becommentarieert deze vanuit een onafhankelijke positie. Mr. richt zich op alle in Nederland actieve juristen en WO-rechtenstudenten.

Volg MR. op social media

Service menu

Contactgegevens

Uitgeverij Mr. bv
Paul Krugerkade 45
2021 BN Haarlem
Uitgever: Charley Beerman
E-mail: beerman@mr-magazine.nl

Scroll naar top