Aanleiding voor deze procedure is een geschil tussen hotelboekingssite Booking.com en tientallen Duitse hotels. Deze hotels hadden met Booking.com overeenkomsten gesloten waarin zogenoemde pariteitsclausules waren opgenomen. Dit waren clausules op grond waarvan het hotels niet is toegestaan elders betere condities aan te bieden. Dit soort afspraken worden ook wel most favoured nation (MFN) of besteprijsclausules genoemd.
In eerste instantie betrof dit een ‘brede’ pariteitsclausule die de hotels belette om niet alleen op hun eigen websites, maar ook op concurrerende boekingssites kamers aan te bieden tegen een lagere prijs dan op Booking.com. Onder druk van Europese mededingingsautoriteiten heeft Booking.com deze bepaling in 2015 vervangen door een ‘smalle’ pariteitsclausule, waardoor het hotels alleen nog was verboden op hun eigen website de kamers voor een lagere prijs aan te bieden.
In Duitsland heeft Booking.com in 2015 een boete gekregen van de mededingingstoezichthouder voor het gebruik van de ‘smalle’ pariteitsclausule. Dit besluit is in 2021 bevestigd door de hoogste Duitse rechter. Een grote groep van hotelketens zijn vervolgens een schadeprocedure tegen Booking.com in Duitsland gestart. Booking.com is vervolgens op haar beurt een procedure in Nederland begonnen met het verzoek om voor recht te laten verklaren dat de door haar gehanteerde brede en smalle pariteitsclausules niet in strijd met het kartelverbod (artikel 101 VWEU) zijn.
Binnen de Europese Unie bestaat een wisselende lijn over de toelaatbaarheid van pariteitsclausules. Zo zijn ‘brede’ én ‘smalle’ pariteitsclausules verboden in België, Frankrijk, Italië en Oostenrijk. In veel andere landen worden in beginsel alleen ‘brede’ pariteitsclausules geacht de concurrentie onnodig te kunnen beperken. Dit is ook het oordeel van de Europese Commissie. Zo staat in artikel 5 lid 1 onder d van de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten dat ‘brede’ pariteitsclausules geen gebruik kunnen maken van de vrijstelling van het kartelverbod. ‘Smalle’ pariteitsclausules zijn wel vrijgesteld van het kartelverbod mits het marktaandeel niet meer dan 30 procent bedraagt.
Volgens Booking.com betreffen haar ‘brede’ en ‘smalle’ pariteitsclausules zogenoemde nevenrestricties, dat wil zeggen noodzakelijk om haar zoek- en vergelijkingsdiensten aan te kunnen bieden. De rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2022:6812) stelt vast dat het Hof van Justitie zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een pariteitsclausule als nevenrestrictie kan worden aangemerkt. Daarnaast twijfelt de rechter hoe de markt moet worden afgebakend.
Daarom is de rechtbank van plan de volgende vragen aan het Hof van Justitie te stellen: (1) zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van art. 101 lid 1 VWEU aan te merken als een nevenrestrictie en (2) hoe moet bij de toepassing van art. 101 lid 3 VWEU de relevante markt worden afgebakend wanneer een van de partijen een onlinehotelplatformdienst is?
Booking.com en de Duitse hotels mogen zich nu uitlaten over dit voornemen van de rechtbank. Op het moment dat het Hof van Justitie oordeelt dat pariteitsclausules nevenrestricties kunnen zijn, zal dat niet alleen gevolgen hebben voor hotelboekingssites en hotels maar voor alle online platforms en bedrijven die hiervan gebruik maken. Wordt dus vervolgd.
