De veronderstelling dat wetgeving democratisch is gelegitimeerd (en rechterlijke toetsing niet) sluit volgens de promovenda niet aan bij de praktijk waarin wetgeving niet alleen door de formele wetgever wordt vastgesteld, maar ook door lagere overheden. Rechterlijke toetsing van die wetgeving kan ook worden beschouwd als een wenselijke vorm van tegenmacht binnen onze democratische rechtsstaat. In die zin zou de bestuursrechter voortaan niet voor een terughoudende toetsing maar een rationaliteitstoetsing moeten kiezen: het toetsen van de wet én de wetgevingsprocedure.
Rationaliteit
Van Heusden onderzocht hoe en in hoeverre de Nederlandse bestuursrechter kan oordelen over de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften bij een toetsing. Ze bekeek de (on)mogelijkheden van de bestuursrechter om voortaan zowel de wetgevingsprocedure als de wet zelf te toetsen op rechtmatigheid. De focus van die ‘gecombineerde toetsing’ lag hierbij op wetgeving die niet is vastgesteld door de formele wetgever, maar door bestuursorganen. Denk hierbij aan provinciale of gemeentelijke verordeningen.
Tegenmacht
Van Heusden concludeert dat de rechtsstatelijke context waarin de bestuursrechter wetgeving toetst zodanig is veranderd, dat een terughoudende toetsing niet langer het uitgangspunt zou moeten zijn. Daarbij laat de rechter het bestuursorgaan (gemeenteraad, provinciale staten, minister) veel bestuurlijke vrijheid bij diens keuzes. De zwart-wittegenstelling in democratische legitimatie tussen wetgever en bestuursrechter die aan die terughoudende toetsing ten grondslag ligt, sluit niet meer aan bij de praktijk, waarin wetgeving niet langer alleen door de formele wetgever wordt vastgesteld. Ook is de toetsing door de bestuursrechter volgens Van Heusden niet per se ondemocratisch, maar kan worden beschouwd als een wenselijke vorm van tegenmacht binnen onze democratische rechtsstaat en daarmee als wezenlijk onderdeel van die democratie. Daarom zou de rechter wetgeving afkomstig van bestuursorganen niet terughoudend moeten toetsen, maar op de rationaliteit ervan. Die toetsing omvat een oordeel van de rechter over de wet zelf én de procedure die daaraan voorafging. De vraag is daarbij of de wetgever zijn keuzes mede heeft gebaseerd op empirische gegevens en de resultaten van (wetenschappelijk) onderzoek.
Normen
Daarvoor zou de wetgever in de wet normen moeten vaststellen waaraan de bestuursrechter wetgeving kan toetsen. Ook zou in de Algemene wet bestuursrecht moeten worden opgenomen dat de wetgever als partij wordt aangemerkt als door hem vastgestelde wetgeving door de bestuursrechter wordt getoetst.
De promotie (woensdag 6 juli 2022 om 16.00 uur) van Louise van Heusden is te volgen via een livestream.
