Uit bestudering van jurisprudentie blijkt niet dat bij de invulling van het relativiteitsvereiste sprake is van het bedrijven van ontoelaatbare rechtspolitiek. Het hangmat-arrest is illustratief hiervoor, aangezien de Hoge Raad hier ingaat op de invulling van het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad merkt op dat de wetgever aansprakelijkheid voor deze situatie niet heeft uitgesloten. Gelet op het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad de wetsgeschiedenis, waar mogelijk, als bron gebruikt voor de invulling van de open norm.
Wetsgeschiedenis
Helaas heeft de wetgever niet een glazen bol, waarmee hij in allerlei toekomstige, op dat moment hypothetische, situaties kan voorzien middels een uitputtende opsomming. In die gevallen is de rechter genoodzaakt gebruik te maken van de aan hem toekomende vrijheid om de open norm in te vullen.
Verheij merkt op dat, indien de wetsgeschiedenis duidelijk is over de toepassing van het relativiteitsvereiste, de zaak op de voorgeschreven wijze afgedaan moet worden. Het komt de rechtszekerheid ten goede wanneer de wetsgeschiedenis als bron gebruikt wordt. Hiermee worden aannames over het bedrijven van ontoelaatbare rechtspolitiek voorkomen. Echter, er bestaat geen hiërarchie tussen de verschillende interpretatiemethoden die de rechter tot zijn beschikking heeft.
Gezichtspunten
De rechter komt de ruimte toe om eigen afwegingen te maken. De in de literatuur bestaande discussie over of de Hoge Raad daarmee ontoelaatbare rechtspolitiek drijft, is begrijpelijk. Er is namelijk sprake van een gebrek aan transparantie, waardoor de open norm als arbitrair ervaren kan worden en een behoefte ontstaat aan gezichtspunten. Opgemerkt dient te worden dat gezichtspunten niet altijd duidelijkheid bieden, nu de weging ervan in sterke mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.
Meer transparantie
In de jurisprudentie wordt over het algemeen niet uitgelegd hoe de relativiteitstoets uitgevoerd moet worden. In mijn optiek heeft het gebrek aan transparantie geleid tot de aanname dat de Hoge Raad bij de onrechtmatige daad en in het verlengde hiervan ook bij de kwalitatieve aansprakelijkheden, ontoelaatbare rechtspolitiek bedrijft.
Echter, de rechter maakt bij de invulling van de open norm gebruik van een aan de rechter toekomende ruimte om eigen keuzes te maken. Daarnaast is de wetsgeschiedenis niet altijd doorslaggevend. Mijns inziens dient de Hoge Raad gehoor te geven aan de behoefte om (meer) transparantie. Het creëren van een gezichtspuntencatalogus hiervoor is dan niet noodzakelijk.
