Het zijn maar drie letters. Maar die slokken wel een heel groot deel op van het werk van bedrijfsjuristen. Leverde ICT al veel druk op, nu is ESG bezig met een opmars: Environmental, Social and Governance, ofwel drie factoren voor het meten van de duurzaamheid van een onderneming. Echt nieuw is het concept niet. Lange tijd stond ESG bekend als MVO, maatschappelijk verantwoord ondernemen. Maar ESG is breder en concreter, zegt Pauline Verheijen-Dop, legal director bij PepsiCo. “MVO is vooral goed doen voor de maatschappij, ESG is goed doen voor de maatschappij én de planeet, binnen een steeds strakker wettelijk kader.”
Bedrijven zijn zich daar steeds meer van bewust en ESG wordt daarmee ook nadrukkelijker een zaak voor allerlei juristen – juristen die tijdens hun studie nog nooit in aanraking kwamen met CO2-normen, ammoniakemissie en inclusief werkgeverschap. Om dat hiaat te vullen schreven advocaten van CMS een praktisch boek over ESG voor de bedrijfsjurist, met allerlei tips & tricks. Dat wordt op het najaarscongres (10 november) van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen gepresenteerd. Het boek behandelt tal van juridische aspecten van ESG.
Een van de auteurs, Bart-Adriaan de Ruijter, lid van de ESG taskforce bij CMS, wijst erop dat ESG-omgevingsfactoren voor bedrijven steeds belangrijker worden. “Advocaten en bedrijfsjuristen kijken altijd naar het belang van een onderneming en hoe ze deze het beste kunnen adviseren. Nu moet dat met een veel ruimere blik dan vroeger. Het draait niet meer om de kortetermijnwinst, wel met name om de langetermijnwaardecreatie. Ooit dacht men: na ons de zondvloed. Maar die komt wel steeds dichterbij.”
Die urgentie wordt steeds meer gevoeld. Kijk eens naar de enorme hoeveelheid wet- en regelgeving op het gebied van duurzaamheid die op ons afkomt, zegt De Ruijter, partner bij CMS. “Soft law op het gebied van ESG wordt door komende wetgeving steeds harder en ze wordt ook steeds meer omarmd in de rechtspraak. Je kunt als onderneming aan duurzaamheidsverplichtingen worden gehouden door derden, zoals toezichthouders, consumenten, beleggers en belangenorganisaties. ESG staat, wat CMS betreft, bovenaan de prioriteitenlijst van ondernemingen.”
Multidisciplinaire aanpak
Dat betekent ook wat voor het werk van advocaten. Op een eilandje je eigen vakgebied blijven beoefenen is er niet meer bij. De Ruijter voorziet meer samenwerkingen tussen specialismen, een meer multidisciplinaire aanpak van juridische en niet-juridische onderwerpen. Denk aan finance, klimaat en communicatie.
CMS, een internationaal advocatenkantoor, heeft de ambitie uitgesproken dé ESG-firm van de wereld te willen zijn. Het kantoor in Amsterdam telt zo’n twintig ESG-specialisten, bij elke afdeling zijn minimaal twee ESG’ers. Er is een mondiale ESG taskforce die alle ontwikkelingen van wet- en regelgeving volgt en proposities voor cliënten maakt om hun ESG-beleid te optimaliseren. Wereldwijd telt het kantoor ongeveer 150 ESG-specialisten. De Ruijter houdt zich bezig met zakelijke geschilbeslechting en ook daarin is ESG belangrijk geworden.
ESG-litigation als sluitstuk van naleving van ESG is volgens De Ruijter zelfs een strategisch risico voor ondernemingen. Er is steeds meer wet- en regelgeving, toezichthouders beoordelen of bedrijven klimaatafspraken wel nakomen. Ook zitten belangengroeperingen er bovenop. Nu nog zijn het de grote bedrijven die Milieudefensie in het vizier heeft, maar dat gaat in de toekomst ook gebeuren met kleinere ondernemingen, voorziet De Ruijter. Hij spreekt van een ‘joint effort’, ESG moet je sámen doen. “Het is ook in het belang van de onderneming zelf om een goede dialoog met andere partijen te voeren. Een procedure bij de rechter is een sluitstuk. Maar onze primaire rol ligt bij het risicomanagement en dat betekent vooral: geschillen juist voorkomen.”
CMS wil niet alleen ESG bij cliënten bevorderen maar ook ‘practice what you preach’. Het kantoor is aangesloten bij UN Global Compact, een programma van de VN om te monitoren hoe duurzaam bedrijven zijn. “Neem de E van ESG”, zegt De Ruijter. “We werken met sustainable office certifications en zijn mede met het oog daarop van twee kantoren in Nederland naar één gegaan. Dat is beter duurzaam in te richten. Verder hebben we een sustainable travel policy en willen we zoveel mogelijk groene energie. De S van ESG komt tot uitdrukking in ons probono-programma en in onze aandacht voor diversiteit en inclusiviteit op de werkvloer.”
Maatschappelijke zorgplicht
Ook Rik Aertsen, principal legal counsel bij ING, herinnert zich uit zijn studietijd geen ESG-aspecten – maar staat er nu wel middenin. Die omslag was niet al te lastig. “Een goede bedrijfsjurist beweegt mee met de business. Die business krijgt te maken met steeds meer wetgeving op het gebied van duurzaamheid en klimaatrisico’s. Bedrijfsjuristen móéten zich daar wel in verdiepen.”
Ook voor banken is duurzaamheid een belangrijk onderwerp, zegt hij. Banken willen vanuit hun maatschappelijke zorgplicht verduurzaming faciliteren en klimaatverandering helpen tegen te gaan. Maar ook wet- en regelgeving en toezichthouders maken dat banken rekening moeten houden met duurzaamheid. Doen ze dat niet, of financieren ze activiteiten die niet duurzaam en toekomstbestendig zijn, dan neemt het kredietrisico significant toe.
Dat merkt Aertsen nu al. Hij is bedrijfsjurist voor de vastgoedfinancieringspraktijk van ING, en heeft te maken met strenge milieuwetgeving. Zo mag vanaf 1 januari 2023 een kantoorgebouw niet meer worden gebruikt als het niet minimaal energielabel C heeft. “Dat heeft een dramatische impact op de waarde van kantoorgebouwen die D of slechter hebben”, zegt hij. “Heb je zo’n gebouw gefinancierd, dan heeft dat grote gevolgen voor je kredietrisico. De huurder moet eruit, huurinkomsten zullen stoppen, en daarvan betaalde de eigenaar de rente en aflossing. Omgekeerd toont onderzoek aan dat verduurzaamd vastgoed juist waardevaster is en hogere huurinkomsten genereert.”
Veel Europees recht
Het bijhouden van relevante wet- en regelgeving is niet alleen voor Aertsen een belangrijk deel van zijn werk, ook voor Verheijen-Dop. Bij haar vorige werkgever was ze relatief weinig bezig met ESG, nu is het een groot deel van haar werk. “Onze general counsel heeft aangegeven: alle bedrijfsjuristen van PepsiCo, wereldwijd, worden geacht – naast hun huidige rechtsgebied of territorium – environmental lawyers te worden. De nadruk ligt op ‘te worden’, want in duurzaamheidswetgeving is heel veel nog niet definitief.”
PepsiCo heeft daarvoor, onder meer, op regionaal niveau teams opgezet die in de gaten houden welke duurzaamheidsontwikkelingen eraan zitten te komen. Deze teams bestaan uit zowel juristen als public affairs-specialisten. Verheijen-Dop heeft als bedrijfsjurist elf Noord-Europese landen onder zich. Een achtergrond in omgevingsrecht heeft ze niet. “Als civilist is ESG een heel belangrijke en waardevolle toevoeging aan mijn portefeuille, waar nog veel in staat te gebeuren op juridisch vlak en waarover nog veel te leren valt.”
ESG mag dan wel relatief nieuw zijn, het is geen ander soort recht. Het past in het gebruikelijke systeem, zegt Verheijen-Dop: veel Europees recht dat z’n weg naar beneden vindt. Het wetgevingsproces wordt nauwlettend gevolgd. “Zo kunnen we ruim van tevoren voorsorteren om de business te adviseren. Hoe dichter bij de implementatiedatum, hoe concreter mijn adviezen. Het is een ontwikkelingsproces, voor iedereen.”
Contracten aanpassen
Volgens CMS-advocaat De Ruijter dringt ESG door tot alle juridische facetten van een onderneming. “Klanten willen hun hele productieketen verduurzamen, alle contracten moeten daarop worden afgestemd. Bedrijven zien ook dat de transitie nodig is en maken er budget voor vrij.”
De Ruijter somt op wat hij en zijn ESG-collega’s doen: contracten aanpassen in de sustainable supply chain, afspraken op papier zetten om de circulaire economie door te zetten. Bij duurzaam bouwen moeten certificaten worden aangevraagd en moeten huurovereenkomsten daarop worden afgestemd. Arbeidscontracten moeten worden opgesteld conform internationale afspraken en mensenrechten. Transportovereenkomsten moeten worden herzien zodat ook vervoer duurzamer wordt. “Om ESG te prikkelen zijn er belastingvoordelen en -nadelen gekomen. ESG kent dus ook fiscale aspecten. Duurzaam investeren kan zo fiscaal al heel aantrekkelijk. Dat is belangrijk, want verduurzaming kost wel geld. Sustainable finance is dan ook een belangrijk onderdeel van de transitie.”
De Ruijter verwacht veel werk uit ESG. “Het raakt immers de hele onderneming. Zelfs het inkopen van een pen: dat moet duurzaam, pennen hoeven niet uit Australië te worden ingevlogen. Alles wordt onder de loep van ESG genomen, ook de keuze van je energieleverancier en met wie je zaken doet. Doe je het niet goed, dan gaat je beurswaarde omlaag of stappen consumenten naar de concurrent die duurzamer is.”
Juridische klimaattafels
Het is ook een proces waarin bedrijfsjuristen binnen hun onderneming de lead zouden moeten nemen, zeggen Aertsen en Verheijen-Dop. Aertsen wijst op het initiatief ‘Jurist Doet WAT’, van de NGB en de Radboud Universiteit. Het idee erachter is dat juristen met hun eigen expertise een belangrijke rol kunnen spelen op gebied van verduurzaming. Ze kunnen knelpunten signaleren die aan verduurzaming in de weg staan, model contracten ontwikkelen voor duurzame investeringen, lobbyen bij de wetgever. Het initiatief roept alle meesters in de rechten – advocaten, bedrijfsjuristen, notarissen, rechtswetenschappers, juridisch adviseurs – op mee te doen en met suggesties en ideeën te komen. Zo zijn er inmiddels al zeven ‘klimaattafels’, met in totaal zo’n zeventig juristen.
Aertsen is voorzitter van de klimaattafel gebouwde omgeving. “Wil je je vak als bedrijfsjurist goed beheersen, dan moet je je verdiepen in duurzaamheidswetgeving. Dat geldt zeker binnen mijn portefeuille, de vastgoedsector. Die is wereldwijd verantwoordelijk voor veertig procent van de CO2-uitstoot.”
Volgens Verheijen-Dop zijn het echter niet alleen de bedrijfsjuristen die de lead moeten nemen in de duurzaamheidstransitie. Deze transitie en de bredere ESG-principes moeten immers door de hele organisatie worden gedragen. “Centraal in de PepsiCo-strategie is dat we bij iedere beslissing mens en planeet meenemen. Het ESG-denken is verweven door het hele bedrijf.”
Uitdagend is wel dat ESG-doelen erg verstrekkend en complex kunnen zijn, zegt Verheijen-Dop. Neem de aardappels die nodig zijn voor chips die PepsiCo maakt, zoals de bekende Lay’s chips. Er wordt niet alleen gekeken naar de mensen die de aardappels telen en of zij onder fatsoenlijke arbeidsomstandigheden werken, maar ook naar bijvoorbeeld het soort aardappel dat wordt geteeld, hoeveel water er wordt verbruikt in het groei- en productieproces, hoe de aardappels worden getransporteerd. Alles valt onder de ESG-vlag. “Mensenrechten zijn een centraal onderdeel van onze strategie. We willen geen zaken doen met bedrijven die zich niet houden aan basale mensenrechten en milieueisen. Per dag worden er wereldwijd één miljard producten van PepsiCo geconsumeerd, we hebben dus een zeker gewicht in de markt. We kunnen en moeten dus meer verwachten van onze suppliers. Maar dat zou voor ieder bedrijf moeten gelden.”
Modelakte voor zonnepanelen
In de banksector pakken juristen wél de leidende rol, zegt Aertsen. Zelf is hij betrokken bij de financiering van zonnepanelen op daken van bedrijfsgebouwen. Juristen binnen de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) constateerden dat dit niet goed van de grond komt. Exploitanten van zonnepanelen benaderen eigenaren van grote gebouwen: mogen ze het dak huren voor zonnepanelen? Dat kan voor beide partijen interessant zijn. “Nu zijn er banken die gebouwen financieren en andere banken die de exploitant financieren. Die laatste eist een zekerheidsrecht op die zonnepanelen. Zijn die roerend of onroerend? Valt het onder pand of hypotheek? Beter is een opstalrecht te vestigen op daken, om zo het eigendomsrecht van de zonnepanelen af te splitsen van het eigendomsrecht van het gebouw. Dat opstalrecht kan worden bezwaard met een hypotheekrecht. Maar de gebouweigenaar heeft al een hypotheekrecht op het gebouw, dat moet je ook weer regelen. Bij grote partijen kun je dit in een maatwerkcontract regelen, maar niet bij kleinere daken. In samenspraak met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie hebben we als NVB hiervoor een modelakte ontwikkeld. Dit moet de financierbaarheid van dakprojecten bevorderen. Bedrijfsjuristen namen hier dus de leidende rol en kwamen met een oplossing.”
Geweten van het bedrijf
Nu wordt het begrip ESG regelmatig in verband gebracht met greenwashing: naar buiten toe vergroening propageren, maar intern niets doen. Hoe kunnen bedrijfsjuristen dat voorkomen? Onze rol, zegt Verheijen-Dop, is altijd: het geweten van het bedrijf zijn. “Compliance valt vaak onder ons werk. In het ergste geval ben je de politieagent, maar ik interpreteer het positiever: als het geweten. Ik heb zitting in de directie en ook in andere fora kun je mensen aanspreken op hun verplichtingen uit de wet, interne regels en morele afspraken. Voorwaarde is wel dat de ESG-principes door iedereen worden gedeeld. Dat is een stuk bedrijfscultuur. PepsiCo is op dat gebied een voorloper en we doen het dan ook zeker niet alleen voor de bühne. Vanuit mijn rol als legal director kan ik daar sturing en invulling aan geven. En dat moet en wil ik ook als geweten van het bedrijf.”
Op basis van nieuwe of aankomende wetgeving kan het zo zijn dat PepsiCo met bepaalde partijen geen zaken meer kan of wil doen. ‘Onze Code of Conduct is onderdeel van elke overeenkomst. Suppliers tekenen daar ook voor. We voeren ook audits uit bij hen om te kijken of ze die Code wel naleven. We leggen contractueel vast: breek je de Code, dan kunnen we je daarop aanspreken en in het ergste geval kunnen we de overeenkomst ontbinden. We stellen als vanouds nog steeds contracten op, maar ESG wordt steeds meer een integraal onderdeel daarvan. Je moet als bedrijfsjurist hier wel affiniteit mee hebben of in ieder geval ontwikkelen.”
Dat bleek wel toen Verheijen-Dop onlangs een nieuwe bedrijfsjurist aannam. ESG was onderdeel van het gesprek, en daar had die kandidaat heel creatieve ideeën over. “Gelukkig maar. Het is ook nog relatief nieuw en juridisch gezien onontgonnen gebied, dus er is zeker ruimte voor creativiteit en ontwikkeling. Vrijwel niemand heeft ESG in zijn of haar rechtenstudie gehad. Het is grotendeels nog leren in de praktijk.”
