Het Netherlands Commercial Court (NCC) heeft op 29 april een uitspraak gedaan over de vraag of de coronacrisis aanleiding geeft om een contractuele afspraak aan te passen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de negatieve gevolgen van de coronacrisis moeten worden verdeeld over de contractspartijen, waarbij de oorspronkelijke risicoverdeling en het doel van het contract in acht moet worden genomen. De nadruk ligt op het herstellen en behouden van het oorspronkelijke contractuele evenwicht. Interessant is dat de recent verschenen literatuur rondom dit onderwerp expliciet aan de orde komt in het oordeel van de voorzieningenrechter.
Deze zaak ging over een voorgenomen M&A-transactie waarvan de koper wilde weglopen vanwege de verwachte negatieve gevolgen van de coronacrisis voor de doelvennootschap. Partijen hadden evenwel in een Letter of Intent (LOI) afgesproken dat de partij die voor een bepaalde datum de transactiedocumentatie niet had ondertekend, een break-up fee van 30 miljoen euro aan zijn wederpartij diende te betalen. De vraag was of de koper gehouden was om de break-up fee te voldoen.
De koper beriep zich erop dat hij in de gegeven omstandigheden – waarin hij wegliep van de deal vanwege de negatieve effecten van de coronacrisis op de targetvennootschap – niet kon worden gehouden om het volledige bedrag van de overeengekomen break-up fee te betalen. De voorzieningenrechter wees dit beroep af. De coronacrisis is volgens de voorzieningenrechter mogelijk een onvoorziene omstandigheid, maar is niet van dien aard dat de verkoper naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee-betalingsverplichting mag verwachten (op grond van art. 6:248 BW of 6:258 BW).
Indien zich onvoorziene omstandigheden voordoen, is het uitgangspunt volgens de NCC dat moet worden gezocht naar een oplossing die zoveel als mogelijk aansluit bij wat partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen en voor welke risicoverdeling zij hebben gekozen. Er moet worden gekeken hoe na de totstandkoming van het contract wordt omgegaan met de impact van de onvoorziene omstandigheid (en niet naar waar een partij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wel of niet mee akkoord zou zijn gegaan indien zij zich destijds bewust was geweest van de onvoorziene omstandigheid). De NCC kiest hierbij voor de benadering dat de negatieve gevolgen dienen te worden verdeeld over partijen (‘share the pain’), waarbinnen vooropstaat dat het oorspronkelijke contractuele evenwicht moet worden gehandhaafd of hersteld.
Deze benadering volgend, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de break-up fee primair tot doel heeft om een bepaalde risicoverdeling te bewerkstelligen en moet worden gezien als een bevestiging van het commitment van partijen om de deal aan te gaan. Door in te stemmen met een break-up fee die bovendien niet marktconform is, ontstaat bij de andere partij immers het vertrouwen dat zijn wederpartij alleen in exceptionele omstandigheden – die zwaarder wegen dan betaling van een aanzienlijk cash bedrag – van de deal zal weglopen. Tegelijkertijd dient de fee ertoe om de aansprakelijkheidsrisico’s van de partij die de deal afbreekt te beperken. Het doel van de break-up fee zou volgens de NCC worden uitgehold, wanneer de fee zou kunnen worden verminderd vanwege een waardedaling van de doelvennootschap. De aanwezigheid van dit soort omstandigheden is nu juist precies de reden waarvoor de fee bedoeld is. Door de koper te houden aan de betaling van de fee wordt de overeengekomen risicoverdeling gehonoreerd: enerzijds valt de koper een vooraf vastgesteld risico toe en anderzijds blijft de verkoper achter met zijn belang in de doelvennootschap en alle daaraan verbonden risico’s (in tijden van corona). Deze uitkomst is de beste ‘share the pain’ oplossing, aldus de voorzieningenrechter.
