De prejudiciële vragen kennen een lange voorgeschiedenis. In 2015 deed de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst wegens vermoedens van fraude een inval bij Box Consultants, vermogensbeheerder in het Brabantse Waalre. Daarbij wist de FIOD via het hostingbedrijf van Box ook beslag te leggen op een grote hoeveelheid e-mailcorrespondentie, waaronder het mailverkeer met advocatenkantoor Stibbe. In 2021 kreeg laatstgenoemde er lucht van dat de opsporingsdiensten meer dan drieduizend mails lazen tussen cliënt en advocaat, wat in strijd zou zijn met het verschoningsrecht. In een kort geding werd Stibbe vorig jaar in het gelijk gesteld door de Oost-Brabantse rechtbank.
Structurele schending
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaf in mei hieraan gevolg door te stellen dat het OM het verschoningsrecht van Stibbe structureel zou hebben geschonden. Ook het OM erkende dat er fouten waren gemaakt, maar er bleek een meningsverschil over de juiste wetsuitleg en dan in het bijzonder waar het gaat om een vordering tot gegevensverstrekking via een derde, zoals de provider van Box. Aangezien een fundamenteel rechtsbeginsel in het geding was, besloot het Hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, en legde het als voorlopige voorziening op dat in de tussentijd de selectie, filtering en beoordeling van al dan niet geheim te houden gegevens werd overgelaten aan de rechter-commissaris.
Bob
Die beslissing blijkt in lijn met het advies van AG Harteveld, die nu voorstelt dat de rechter-commissaris in het vervolg een belangrijkere rol moet krijgen in de procedure. Hij meent dat op dit punt een hiaat is ontstaan in de wetgeving. Gegevensvordering maakt sinds 2006 deel uit van de bijzondere opsporingsbevoegdheden op grond van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet bob). Volgens Harteveld kon de wetgever toen nog niet bevroeden dat zich zaken als de onderhavige zouden voordoen: “Grote, onoverzichtelijke gegevensbestanden die extern – bij een hostingbedrijf – worden opgeslagen, bestonden toen immers nog niet.”
Mee met de tijd
De AG adviseert de leemte op te vullen. Volgens hem moet de Hoge Raad oordelen dat de rechter-commissaris vaker in beeld komt dan de wet nu voorschrijft, gelet op “het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering” (waarin de rc toch al een grotere rol krijgt). Het OM laat weten het standpunt van de AG te delen dat de wet niet meer aansluit op de praktijk: “We moeten mee veranderen met de tijd.” Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet, is nog niet bekend.
