De haaien van het insolventierecht

Te vaak gaan aandeelhouders er na een faillissement met het geld vandoor en blijven zwakke schuldeisers met lege handen achter. Zó was en is het insolventierecht niet bedoeld. Hoogleraar en advocaat/curator Rolef de Weijs denkt dat de Wet homologatie onderhands akkoord een grote vlucht gaat nemen. Hij verhaalt in het nieuwe nummer van Mr. over haaien, het insolventiebordeel en (Japanse) filosofie die zijn kijk op boedelverdelingen heeft ingekleurd.

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email
mr2103_ART1 3389 Rolef de Weijs_fotoChantalAriens_OPENING-9f6f49b3
foto: Chantal Ariëns

Hij leerde het tijdens zijn jaar aan Harvard Law School: bankruptcy is to lawyers what blood is to sharks. Insolventierecht, dat is ook gewoon industrie. En verandert de industrie, dan moeten de professionals mee veranderen. Rolef de Weijs ziet het zo: ‘vroeger’ was insolventierecht gescheiden van het ondernemingsrecht, nu groeien ze naar elkaar toe.
Nog een quote uit Harvard: bankruptcy is turning into a distressed M&A-practice. Ooit werd je eigenaar van een bedrijf via een overnamedeal, tegenwoordig kun je ook via het insolventierecht de eigendom van een onderneming verwerven. “Insolventierecht was toen rigide goederenrecht, nu is de insolventierechtadvocaat bijna een transactieadvocaat. Die gaat steeds minder de linkerzijde van de balans opschonen (waar de activa staan) en steeds meer de rechterzijde herordenen (de passiva).” De sharks zijn al ver in hun herpositionering, maar nog niet ver genoeg – daarover later meer.

Japanse contracten

Advocaat, curator en bovenal hoogleraar: Rolef de Weijs ís faillissementen en herstructureringen. Praktisch en theoretisch. Dat hij die richting is ingegaan komt tijdens zijn studie tot wasdom – daar komen enkele lijntjes samen.  De Weijs wordt geboren in Veendam. Zijn voornaam is een anagram van de namen van zijn vader Rolf, zijn grootvader Roel en zijn overgrootvader Roelf. Vader is bedrijfsjurist en bestuurder bij een beursgenoteerde onderneming, moeder is tuinbouwkundig ingenieur. Net als zijn vader en zijn zus gaat De Weijs in Groningen studeren. Rechten, en in het tweede jaar ook economie, maar dat wordt dan toch al snel te veel. Toch doet hij er later filosofie (van de rechtswetenschap) bij – als gevolg van dóórvragen over juridische kwesties: “Dan kom je buiten het recht terecht. Wat zijn de normatieve grondslagen van het recht, waar komen die normen weer vandaan. Antwoorden vond ik in de sociale filosofie en de ethiek.”

Tijdens zijn studententijd worden, van allerlei studies, jaarlijks twintig studenten uitgenodigd om Japans te leren – in die tijd heerste nog de gedachte dat de toekomst in Azië en met name Japan lag. Hij studeert vier maanden Japans in Leiden en volgt daarna een stage van zeven maanden in Japan. Dat alles is alweer zo’n twintig jaar geleden, maar hij vindt het zo leuk dat hij het altijd is blijven studeren. “Spreken is makkelijker dan lezen, het schrift is erg moeilijk. Tweeduizend karakters moet je beheersen voordat je het goed kunt lezen. Zakelijk Japans is nog moeilijker. Ik ga me niet wagen aan Japanse contracten.” Thuis kijkt hij Japanse films, met zijn vrouw die die taal ook beheerst.

Na zijn afstuderen vertrekt De Weijs met een Houthoff-beurs naar Harvard. Mooie tijd, met één gemiste kans: hij vindt het nog steeds jammer dat hij daar niet het vak bankruptcy law heeft gevolgd. Dat werd gedoceerd door Elizabeth Warren, die zich vorig jaar kandidaat stelde voor het Amerikaanse presidentschap. Na Harvard gaat hij aan de slag bij Houthoff. Maar na vier jaar wil hij ook weer academisch bezig zijn en vertrekt dan voor vier dagen per week naar de Universiteit van Amsterdam. Zijn patroon, Rutger Schimmelpenninck, ziet niets in die overstap. “Hij zei: ‘Ga je achter een bureau zitten verstoffen?’ En als hij belangstelling toonde, noemde hij mijn proefschrift altijd ‘scriptie’. Bedoelde hij niet eens grappig.”

Sluitstuk van het recht

Voor De Weijs is het insolventierecht het meest dynamische rechtsgebied. Het gaat er hard tegen hard, waarmee het ook ethisch beladen is. Hij zegt het zo: als er genoeg is, dan is de verdeling een logistiek vraagstuk voor bedrijfskundigen. Is er te weinig, dan heb je een ethisch dilemma voor juristen. Daarmee is het insolventierecht ‘de lakmoesproef van het vermogensrecht’. Dat hij daar is terechtgekomen kon bijna niet anders: goederenrecht plus ondernemingsrecht (dat deed hij als fulltime advocaat bij Houthoff) plus economie (altijd belangstelling voor gehad) plus filosofie (tweede studie) is opgeteld: insolventierecht. Hij is nu één dag in de week insolventierechtadvocaat en curator bij Houthoff en vier dagen hoogleraar nationaal en internationaal insolventierecht aan de UvA. Zo’n 150 studenten volgen daar jaarlijks het mastervak insolventierecht en corporate finance, ruim dertig studeren er in af.

Beide posities bieden hem de kans het insolventierecht kritisch te bezien. Het vakgebied, als ‘sluitstuk van het recht’, ziet hij al langer zich keren tégen de schuldeisers, en met name tegen de zwakkere handelspartijen. Professionele clubs – banken, aandeelhouders – zijn zich steeds meer gaan indekken voor het geval het misgaat met het bedrijf waarmee ze zaken doen of waar ze in zitten. De niet-professionele partijen – de toeleveranciers – trekken dan aan het kortste eind.

Instrumentalisering

Dan staat de filosoof in De Weijs op die Immanuel Kant aanhaalt: je mag andere mensen niet tot middel van je eigen activiteiten maken. “Ieder mens en daarmee iedere contractspartij is een doel in zichzelf. Partijen kunnen zich in vrijheid binnen het recht ontwikkelen door
contracten met elkaar aan te gaan. Nu ontwikkelt het recht zich echter in een richting dat redding en behoud van schuldenaren te veel een doel an sich zijn geworden.” De Weijs noemt dat de ‘instrumentalisering’ van het recht en het insolventierecht loopt in die ontwikkeling voorop. Bij een insolventie staat steeds minder de juridische aanspraak van een partij voorop, en steeds meer de economische waarde van die juridische aanspraak. Die laatste bepaalt de kracht van de juridische claim. We zijn steeds meer met een financieringsbril naar het recht gaan kijken, en met name het insolventierecht. De Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa) is daarin de volgende stap.

In dat krachtenveld gaan professionele partijen steeds beter hun positie bewaken. Banken vooral, die kunnen het kredietrisico voorzien en bouwen zekerheden in. Maar zo komt het kredietrisico langzaam maar zeker bij andere partijen te liggen: de toeleverancier, de consument. “Iedereen moet steeds op zijn tellen passen”, zegt De Weijs. Tegenover die ontwikkeling plaatst hij een eigen geluid: meer bescherming voor de zwakke partijen en minder voor de sterkere partijen.

Kredietrisico

En dat is niet links, verdedigt hij zich, maar juist een heel zuivere vorm van kapitalisme. “De kern daarvan is dat iedereen doet waar hij goed in is. Banken verschaffen krediet en brengen het kredietrisico in kaart. Toeleveranciers maken producten en concurreren op prijs en kwaliteit. Maar nu moeten zij steeds meer hun kredietrisico bewaken en zelfs met elkaar concurreren op basis van hoeveel leverancierskrediet ze kunnen verschaffen. Dat staat natuurlijk haaks op het basale uitgangspunt van het kapitalisme dat ieder zich specialiseert en dat we zo de welvaart verhogen. Sterke partijen zijn de banken en professionele aandeelhouders – private equity clubs – en zwakke schuldeisers zijn de toeleveranciers en de fiscus. Hun positie wordt steeds minder benijdenswaardig. De fiscus stond ooit vooraan, maar we hebben in de faillissementen van V&D en kledingbedrijf McGregor gezien dat de aandeelhouders vóór de fiscus gingen, onder andere via aandeelhoudersleningen. Zo was het nooit bedoeld.”

Want het kredietrisico hoort te liggen bij de aandeelhouders en de banken. “Aandeelhouders hebben zeggenschap omdát ze het meeste risico lopen. Het geld dat aandeelhouders in een onderneming stoppen moet dan ook risicodragend zijn. Gaat het goed, dan pakken zij de winst. Gaat het mis, dan komen zij achter de andere schuldeisers. Maar dat hebben we in ons recht niet expliciet gemaakt. We gaan er vanuit dat de aandeelhouder de upside heeft, maar we hebben nog steeds niet geregeld hoe aandeelhouders verliezen moet dragen.”
Andere landen – Duitsland, Oostenrijk, Spanje, Italië, de Verenigde Staten – doen dat wel. Daar kan een aandeelhouder niet tevens eenvoudigweg de grootste schuldeiser zijn, hier staan we toe dat aandeelhouders geld lenen aan ‘hun’ bedrijven en daarbij zelf bank gaan spelen. Nederland zou die landen moeten volgen, vindt De Weijs, en dat kan met een eenvoudige aanpassing van de wet. “Neem het faillissement van V&D. Daar was zeventig miljoen te verdelen en dat is helemaal naar aandeelhouder Sun Capital gegaan. Niets naar de leveranciers, niets naar de fiscus, niets naar consumenten die online hadden aanbetaald – zelfs dát geld werd door Sun Capital gepocket.”

Wrang

Wat hierachter zit? Volgens De Weijs dat Nederland graag buitenlandse investeerders binnen haalt. We faciliteren aandeelhouders meer dan andere schuldeisers. Voor de Sun Capitals van deze wereld wordt de rode loper uitgerold. “Maar hoe graag wil je hen eigenlijk? Als het goed gaat pakken ze alles, als het slecht gaat staan ze ook vooraan. Waarom zouden we dergelijke praktijken faciliteren? Het is extra wrang dat ouders (faillissement van kinderdagverblijf Estro), leveranciers (McGregor) of consumenten (V&D) niet alleen hun geld kwijt zijn, maar dat dit naar de aandeelhouders is gegaan.” Volgens De Weijs blijven investeerders ook wel komen als je de rode loper ietsje minder ver uitrolt.

Nu zijn banken zowel machtig als schuldeiser. Zij zijn echter niet de voor de hand liggende partij om tegen die praktijk en voor striktere wettelijke bepalingen te lobbyen. Want het alternatief – het model van die andere landen – is minder aantrekkelijk voor hen. “Als banken zelf grote vorderingen hebben, zoals toen op V&D en McGregor, vinden ze het niet comfortabel het faillissement aan te vragen. Dat is niet goed voor de beeldvorming. In plaats van hun zekerheden uit te winnen dragen ze liever hun vorderingen over aan een ander. De makkelijkste partij is dan de zittende aandeelhouder die dan natuurlijk de ­zekerheden van de bank erbij wil hebben. Banken gedragen zich dus niet als mijn broeders hoeder, als de sterke schuldeiser die ook denkt aan de belangen van andere schuldeisers. Zo komen aandeelhouders nog meer vooraan te staan.” Dat het insolventierecht zich op deze manier tegen de schuldeisers is gaan keren, benoemde De Weijs al in zijn oratie in 2015.

Gamechanger

Maar wat wil je: een Faillissementswet uit 1893 kan niet meer optimaal functioneren in het rechtsverkeer van 2021. Een stevig bediscussieerde aanpassing kwam er in de vorm van de pre-pack, maar die wijze van liquideren ligt op z’n gat nu het Europese Hof van Justitie hier zand in de machine heeft gestrooid. Toch staat het recht niet stil; de paradigmawijziging (meer kijken naar passiva dan naar activa) heeft geleid tot de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa). De Weijs noemt deze wet een ‘echte gamechanger’. “Je kunt insolventie op twee manieren adresseren. De oude reactie is de activazijde van de balans opbreken, dus de eigendommen liquideren en dan verdelen. De Whoa herordent juist de kapitaalstructuur, via de passivazijde: de partijen die hebben geïnvesteerd in het bedrijf in moeilijkheden. Dat is een nieuwe manier van denken, wat vergt dat we veel meer als bedrijfseconoom naar het insolventierecht kijken.”

De Whoa gaat volgens hem een grote vlucht nemen. Vooralsnog is het aantal faillissementen historisch laag. Dat komt ook omdat de fiscus uitstel verleent. Als die vanaf september wel gaat invorderen komt er volgens De Weijs veel opgebouwd financieel leed op ons af, ook omdat met de coronasteun een deel van het probleem is vooruitgeschoven. “Er moet nog heel veel worden afgerekend en dat gebeurt onder andere met de Whoa. Daarvoor is deze wet ook geschreven: in de kern levensvatbare ondernemingen niet liquideren. Dat een bedrijf schulden heeft betekent niet dat je het uit de roulatie moet nemen.”

Wel moet worden voorkomen dat de Whoa, net als de pre-pack, wordt misbruikt. Met die regeling kon het personeel te gemakkelijk op straat worden gezet en kon de aandeelhouder te makkelijk het bedrijf uit faillissement kopen. In de Whoa zit nog te veel de mogelijkheid dat aandeelhouders de procedure door een beroep op hun vorderingen en zekerheden naar hun hand zetten. “Dat moet je met een wetsaanpassing vóór zijn. Aandeelhouders mogen niet de baas zijn in insolventie. Het systeem moet transparanter. Dan zijn we er bijna.”

Bedrijfswaardering

Nog één belangrijke horde te nemen. Insolventiejuristen zijn al toegegroeid naar ondernemingsrechtjuristen, nu moeten ze financieel beter worden onderlegd. In De Weijs’ visie – als de juridische aanspraak samenvalt met de economische waarde van de aanspraak – moeten juristen echt aan de bak om bedrijfswaardering beter in de vingers te krijgen. Dat gaat verder dan balanslezen, en het is onvoldoende om daarvoor externe deskundigen in te huren. “Mensen uit de corporate finance-hoek hebben er belang bij dat zo moeilijk mogelijk te maken. Die vluchten in complexiteit, ze moeten ook een boterham verdienen. Wij moeten als juristen niet toestaan dat we de bedrijfswaardering als een black box voor waar aannemen. We moeten begrijpen wat zij doen.”

Deze omslag moet volgens De Weijs worden gemaakt: van positief (insolventie)recht naar corporate finance. “Wil je de insolventiewereld en de power play daarin snappen, dan heb je niet genoeg aan het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet, dan moet je ook kennis hebben van de financiële kant van bedrijfsvoering.”

Exportproduct

Terug naar de sharks, die inmiddels een hele insolventie-industrie hebben opgetuigd. Nu de Brexit een feit is, gaat de positie van Londen als restructuring hub deels verloren. “Londen werd de bankruptcy brothel van Europa genoemd. Wie gaat dat overnemen? Voor Nederland is het een kans om in dat gat te springen. De seinen staan op groen: we zijn geografisch goed gepositioneerd, we beschikken over talenkennis, de kwaliteit en betrouwbaarheid van de rechterlijke macht staan zeer hoog aangeschreven en we hebben uitstekende insolventieprofessionals.”

Net als Engeland voor ons deed, gaan we dan het Nederlandse insolventierecht exporteren, door insolvente bedrijven te importeren. Als insolvente bedrijven hier naartoe komen (voor de herstructurering), dan wordt het Nederlandse insolventierecht steeds belangrijker in Europa. Een dergelijke ontwikkeling stelt hoge eisen aan ons recht. “Om die hub te worden moeten landen concurreren op kwaliteit van de professie en het rechtsstelsel, niet op net wat soepelere regels voor aandeelhouders of andere zekerheidsgerechtigden. We moeten geen softe en al te aantrekkelijke regels creëren voor juist de sterkste partijen.”

Vergankelijkheid

Dat de Whoa ten doel heeft bedrijven overeind te houden is niet eenvoudig te rijmen met wat De Weijs heeft opgedaan als Japanse wijsheid. Hij wijst op een van de esthetische uitgangspunten van het boeddhisme: schoonheid ligt ook in de vergankelijkheid, in het Japans: wabisabi. “Wij accepteren die vergankelijkheid steeds minder. We willen redden wat er te redden valt. Dat het einde oefening kan zijn voor een bedrijf gaat er vaak maar moeilijk in. Daar tegenover staat een boeddhistische invalshoek: er is geen eeuwigheid. Er is verval, er is teloorgang. Het is goed dat we de Whoa hebben, vooral in tijden van corona. De nieuwe kunst wordt dan te onderscheiden tussen levensvatbare bedrijven en bedrijven die zijn ingehaald door de tijd.”

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email

Het belangrijkste nieuws wekelijks in uw inbox?

Abonneer u op de Mr. nieuwsbrief: elke dinsdag rond de lunch een update van het nieuws van de afgelopen week, de laatste loopbaanwijzigingen en de recentste vacatures. Meld u direct aan en ontvang elke dinsdag de Mr. nieuwsbrief.

Over Mr.

Mr. is hét platform voor juristen. Mr. bericht over actuele zaken in de juridische wereld en belicht en becommentarieert deze vanuit een onafhankelijke positie. Mr. richt zich op alle in Nederland actieve juristen en WO-rechtenstudenten..

Volg MR. op social media

Service menu

Contactgegevens

Uitgeverij Mr. bv
Paul Krugerkade 45
2021 BN Haarlem
Uitgever: Charley Beerman
E-mail: beerman@mr-magazine.nl

Scroll naar top