De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Dit staat in artikel 1 lid 1 van de Faillissementswet. De faillissementsprocedure is primair gericht op liquidatie. Hierbij wordt alle activa van de onderneming verkocht met als gevolg dat de onderneming ophoudt te bestaan. De opbrengst van deze verkoop wordt vervolgens verdeeld onder alle schuldeisers. Wanneer een onderneming niet meer in staat is aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, kan er ook gekozen worden om een doorstart te maken. De onderneming houdt dan niet op te bestaan, maar vitale onderdelen van de onderneming worden verkocht met als gevolg dat de onderneming kan worden voortgezet. Dit mechanisme wordt ook wel de pre-packaged Insolvency sale genoemd (pre-pack). De pre-pack is nog niet gecodificeerd in onze wetgeving en daarom ontbreekt een eenduidig begrip dan ook. De pre-pack wordt door Tollenaar beschreven als een vooraf voorbereide activatransactie vanuit faillissement.
Hoe gaat dat in Canada?
In Canada kan er op twee manieren gereorganiseerd worden: via commerciële voorstellen onder deel III van de Bankruptcy and Insolvency Act (BIA) of de Companies’ Creditors Arrangement Act, ook wel de CCAA genoemd. De CCAA is in 1933 ingevoerd en is traditioneel ontworpen voor reorganisatiedoeleinden. Dit weerspiegelt echter niet de huidige praktijk. Tegenwoordig wordt de CCAA namelijk gebruikt voor verkoop van de activa in plaats van reorganisatie. Net als bij de liquidating CCAA is de beslissing om de activa te verkopen al gemaakt voordat de faillissementsprocedure gestart is. De verkoop zelf vindt vervolgens plaats nadat de CCAA-procedure is begonnen. Dit komt dan ook overeen met de afwikkeling van de pre-pack. Beide mechanismen zorgen ervoor dat het sluiten van een activatransactie aanzienlijk kan worden verkort. De verkoop is voor de faillietverklaring immers al uitgebreid voorbereid en kan zodra het bedrijf failliet wordt verklaard snel worden afgehandeld.
De Nederlandse pre-pack en Canadese liquidating CCAA maken niet alleen de snelle verkoop van nagenoeg alle activa mogelijk, ook kunnen ze potentieel de primaire doelen van het insolventierecht ondermijnen. Het insolventierecht streeft naar waarde maximalisatie en een eerlijke verdeling van de activa over alle schuldeisers. Het tegendeel lijkt echter te gebeuren wanneer er gebruikt wordt gemaakt van pre-packs en liquidating CCAA’s. Deze procedures komen voornamelijk de schuldeisers met zekerheidstelling ten goede waardoor andere schuldeisers met lege handen achterblijven. Er zullen altijd winnaars en verliezers zijn binnen het insolventierecht. Dit is geoorloofd zolang de primaire doelen van het insolventierecht maar worden gewaarborgd. Voordat liquidating CCAA’s en pre-packs gebruikt worden is het daarom dus belangrijk dat na wordt gegaan in hoeverre deze procedures waarde maximalisatie daadwerkelijk realiseren.
