In de zaak die ik in dit artikel beschrijf, had de verkoper in het Share Purchase Agreement (SPA) verklaard of gegarandeerd dat er geen grote klanten waren vertrokken, maar nu blijkt dat toch het geval. Kun je de verkoper hiervoor aansprakelijk stellen? Het antwoord hangt af van de garanties en vrijwaringen in het contract én van hoe die contractueel worden uitgelegd. In dit artikel ga ik in op garanties en vrijwaringen bij fusies en overnames met speciale aandacht voor het spanningsveld tussen de beroemde Haviltex-maatstaf en een louter taalkundige (letterlijke) uitleg. We bekijken recente rechtspraak – zoals HR 25 augustus 2023 en HR 13 oktober 2023 Zorg van de Zaak – en zien hoe dit geschilpunt in de praktijk speelt bij due diligence, closing en post-closing disputes.
Garanties en vrijwaringen in fusies & overnames
Bij een overname wil de koper zekerheid over wat hij koopt. Daarom laten kopers de verkoper in het SPA vaak verklaren dat bepaalde feiten of omstandigheden kloppen dit zijn de garanties. Bijvoorbeeld dat de jaarcijfers een getrouw beeld geven, dat het bedrijf geen undisclosed schulden heeft of dat alle benodigde vergunningen aanwezig zijn. Blijkt zo’n garantie onjuist dan pleegt de verkoper wanprestatie en kan de koper schadevergoeding vorderen binnen de contractueel afgesproken kaders. Vrijwaringen gaan nog een stap verder. Dit zijn specifieke toezeggingen waarbij de verkoper de koper beschermt tegen bepaalde risico’s vaak ongeacht schuld. Denk aan een belastingvrijwaring of een vrijwaring voor claims die voortvloeien uit een lopend geschil.
Het opnemen van garanties en vrijwaringen is dus vooral bedoeld om een risicoverdeling tot stand te brengen. De koper wil het risico verkleinen dat hij een kat in de zak koopt terwijl de verkoper zijn aansprakelijkheid juist wil beperken. In onderhandelingen worden deze clausules nauwkeurig afgestemd.
Haviltex versus taalkundige benadering
In Nederland geldt sinds het beroemde Haviltex-arrest als hoofdregel dat de betekenis van een contractuele bepaling afhangt van “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” Dit staat bekend als de Haviltex-maatstaf. Het houdt in dat niet alleen de taalkundige letterlijke betekenis van woorden bepalend is maar ook de bedoeling van partijen en alle overige omstandigheden van het geval.
Toch is Haviltex geen carte blanche om de tekst maar te negeren. Integendeel, de tekst van het contract is juist vaak de belangrijkste omstandigheid. De Hoge Raad heeft in latere arresten waar sprake was van commerciële contracten tussen professionele partijen nuances aangebracht. Zo ontstond discussie of bij zulke omvangrijke zorgvuldig onderhandelde deals (vaak voorzien van een ‘entire agreement clause’ die bepaalt dat het contract de volledige overeenkomst weergeeft) de uitleg niet meer objectief taalkundig moest zijn. In 2007 leek de Hoge Raad inderdaad richting een meer tekstuele uitleg te gaan in twee arresten Meyer/PontMeyer en Derksen/Homburg. Daarin werd binnen de Haviltex-benadering beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden, gelet op de professionele aard van de transactie, het gedetailleerde contract en de aanwezigheid van een entire agreement clause. Sommige auteurs concludeerden dat bij dit soort commerciële contracten de taalkundige uitleg in beginsel voorgaat.
Een kentering volgde echter met het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (Lundiform/Mexx). In dat arrest herinnerde de Hoge Raad er nadrukkelijk aan dat ook bij professioneel opgestelde contracten uiteindelijk Haviltex beslissend blijft. Ook als in zo’n geval groot gewicht aan de tekstuele betekenis toekomt kunnen de overige omstandigheden meebrengen dat een bepaling toch een andere betekenis heeft dan puur grammaticaal volgt. De rechter mag bij een gedetailleerd contract wel uitgaan van de duidelijke tekst als vertrekpunt, maar moet vervolgens nagaan of de partij die een niet-taalkundige uitleg verdedigt voldoende heeft aangevoerd om tegenbewijs te leveren. Kortom zelfs bij een “duidelijk” contract moet de context worden meegewogen als dat redelijk is geheel in lijn met Haviltex’ kern dat de wederzijdse partijbedoelingen uiteindelijk de doorslag geven.
Interessant is ook wat de Hoge Raad in Lundiform/Mexx over de entire agreement clause zei. Zo’n beding (in veel M&A-contracten standaard) sluit niet uit dat de rechter toch voorafgaande uitlatingen of gedragingen bij de uitleg betrekt. De Hoge Raad maakte duidelijk dat zo’n clausule naar Nederlands recht geen bijzondere uitlegregel op zichzelf is. Het is hooguit één van de omstandigheden die meeweegt met name om te bepalen hoeveel waarde partijen mochten toekennen aan pré-contractuele informatie maar het bedingt niet dat de taalkundige tekst automatisch heilig is. Het resultaat van Lundiform/Mexx was duidelijk de Haviltex-norm werd in ere hersteld. Dus ook bij omvangrijke overnamecontracten geldt geen aparte Angelsaksische uitlegmaatstaf; de Nederlandse rechter kijkt uiteindelijk naar alle omstandigheden, zij het dat de contracttekst bij professionele partijen vaak zwaar weegt.
Recente rechtspraak mag de tekst prevaleren?
De discussie dook recent weer op in twee spraakmakende arresten. Ten eerste bevestigde HR 25 augustus 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1131) dat partijen in hun contract zelf een andere uitlegmaatstaf dan Haviltex mogen afspreken. In die zaak had een ex-echtpaar in een vaststellingsovereenkomst expliciet bedongen dat “de letterlijke tekst prevaleert boven eventuele partijbedoelingen”, met andere woorden dat de rechter de bepalingen uitsluitend grammaticaal moet uitleggen. De Hoge Raad oordeelde dat zo’n contractueel uitsluiten van de Haviltex-criterium in principe is toegestaan en de partijautonomie laat toe dat je je eigen ‘uitlegregels’ kiest. Daarmee lijkt de deur open te staan voor overnamepartijen om bijvoorbeeld af te spreken dat bij geschillen alleen de tekst telt.
Toch is voorzichtigheid geboden. Allereerst moet zo’n uitlegbeding glashelder zijn geformuleerd. In de zaak van 25 augustus 2023 was het beding weliswaar duidelijk in zijn intentie maar liet onbenoemd wat precies onder ‘grammaticale uitleg’ verstaan werd. Daarnaast merkte de Hoge Raad (en eerder A-G Valk) op dat de uitleg van het uitlegbeding zelf waarschijnlijk óók via Haviltex verloopt. Deze uitspraak liet dus nog ruimte voor interpretatie. Het is geen volledige breuk met Haviltex, maar het signaal is wel dat contractpartijen in bijzondere gevallen de uitleg strakker aan de tekst kunnen binden een ontwikkeling die in M&A-kringen zeker stof deed opwaaien.
Het tweede relevante arrest betreft een jarenlang overnamegeschil dat in oktober 2023 opnieuw bij de Hoge Raad belandde HR 13 oktober 2023 Zorg van de Zaak. In dit geschil voortvloeiend uit een SPA uit 2008 claimde de koper dat hij had gedwaald bij de overname, omdat de verkopers belangrijke informatie verzwegen hadden. Concreet hadden zij niet gemeld dat een deel van het klantenbestand van de target kort vóór closing had opgezegd. Met andere woorden de koper kocht een bedrijf dat minder klanten en dus minder waarde had dan gedacht. Dit leidde niet tot een standaard garantieclaim wellicht ontbrak een specifieke garantie over klantbehoud of was deze onvoldoende scherp, maar tot een beroep op dwaling en een juridische strijd over prijsaanpassing. Uiteindelijk is door de Hoge Raad tot twee keer toe het oordeel van het hof vernietigd over hoe het dwalingsnadeel moet worden berekend. Zonder in de technische details te treden maakte de Hoge Raad duidelijk dat de rechter bevoegd is de overeenkomst aan te passen om het nadeel op te heffen, ondanks contractuele bepalingen die een prijsaanpassing leken te beperken.
De uitleg van garanties en vrijwaringen in SPA’s balanceert dus tussen tekst en context. De Haviltex-formule blijft het fundament en de uiteindelijk beslissende vraag is welke uitleg beide partijen redelijkerwijs bedoeld hebben. Maar binnen die lat speelt de taalkundige betekenis een prominente rol, zeker in de overnamepraktijk waar contracten door juristen zijn dichtgetimmerd. Recente arresten tonen zowel een bevestiging van Haviltex’ kracht, zelfs een entire agreement clause sluit context niet uit, als een pragmatische toenadering tot meer tekstuele zekerheid partijen mógen afspreken dat de letter prevaleert.
