De eerste vraag die eigenlijk moet worden gesteld is of er wel een recht op afscheiding van de moederstaat bestaat. Afscheiding is de schepping van een nieuwe staat door de afscheiding van een gebied en zijn bevolking, waar dat gebied voorheen deel uitmaakte van een bestaande staat.
Eenzijdige afscheiding
Zo’n staat wordt vaak gecreëerd middels een onafhankelijkheidsverklaring. In de blog van vorige maand werden drie gronden voor afscheiding geconstateerd: (I) het onrechtvaardigheidsbeginsel, (II) el derecho de decidir en (III) het externe zelfbeschikkingsrecht. El derecho de decidir is een vorm van eenzijdige afscheiding, dus zonder de goedkeuring van de moederstaat. Een recht op eenzijdige afscheiding buiten de koloniale context kent weinig erkenning.
Er bestaan maar drie voorbeelden van situaties waar dit gelukt is: Bangladesh, Eritrea en Kosovo. Een recht op afscheiding werd in geen van de drie erkend en ging het om een zeer casuïstische benadering. Ondanks het ontbreken van expliciete erkenning van het eenzijdig afscheidingsrecht betogen veel geleerden dat het gedoogd zou moeten worden wanneer het een remedial form aanneemt. Dit is dan gebaseerd op het onrechtvaardigheidsbeginsel en fungeert als laatste redmiddel voor volkeren wiens democratische rechten worden ontzegd of wiens mensenrechten worden geschonden. Een voorbeeld is de Åland eilanden-zaak.
Onderhandelde afscheiding
Een andere vorm van afscheiding is de onderhandelvariant, hetgeen werd aangedragen in de Quebec-zaak gebaseerd op het precedent van de Åland eilanden. Het nationale Canadese recht bevatte geen afscheidingsrecht en het Hooggerechtshof bepaalde dat een eenzijdige afscheiding niet op Quebec van toepassing zou zijn aangezien zij geenszins onderdrukt werd. Het Canadese gerechtshof putte vervolgens uit verschillende beginselen in de Grondwet zoals het federalisme, democratie, constitutionalisme, de rechtsstaat en respect voor minderheden, op basis waarvan zij het concept ‘onderhandelde afscheiding’ introduceerde.
Vervolgens stelde het Hof dat wanneer een meerderheid zou voorstemmen als hen een duidelijke vraag omtrent afscheiding werd voorgelegd, dit zou kunnen leiden tot democratische legitimiteit. Die zou bovendien geaccepteerd moeten worden door alle andere leden in de confederatie. In wezen zou de moederstaat, wanneer de wil van mensen democratisch wordt uitgedrukt, verplicht zijn om onderhandelingen aan te gaan.
Van Schotland naar Catalonië
Een recent voorbeeld van een onderhandelde afscheiding is Schotland en diens onafhankelijkheidsreferendum. Crawford en Boyle schreven in Annex A on the implications of a Scottish independence een analyse voor de overheid van het Verenigd Koninkrijk destijds, dat afscheiding een eenzijdig proces is en dat onderhandelde afscheiding een consensueel proces is waarin het afscheidende territorium diens onafhankelijkheid bereikt via het juiste juridische proces.
Het onderhandelingsproces tussen Schotland en het VK leidde uiteindelijk tot The Edinburgh Agreement waarin de voorwaarden voor een referendum werden opgenomen en het proces dat zou volgen in geval van een ja-stem. De Britse regering verklaarde duidelijk dat ze de uitkomst zou accepteren en handelde dus volledig in lijn met de houding die een moederstaat zou moeten aannemen volgens de Quebec-zaak. Doordat de meerderheid uiteindelijk tegen de onafhankelijkheid stemde, bestaat er helaas geen praktijkvoorbeeld over de afscheiding zelf.
Hoe zit het dan met Catalonië? Een eenzijdig afscheidingsrecht zal Catalonië niet kunnen claimen, aangezien er buiten de kolonisatiecontext geen steun voor een dergelijk recht bestaat: Catalonië is geen kolonie en hen is tevens geen onrecht aangedaan. Hierdoor zijn de eerdergenoemde gronden I en III voor eenzijdige afscheiding ook niet van toepassing. Onderhandelde afscheiding zou een optie kunnen zijn, mits in de toekomst de drempel voor el derecho de decidir eerst gehaald wordt, aangezien er verschillende overeenkomsten met Schotland bestaan.
Allereerst is er net als in Schotland geen juridische grond in de wet die afscheiding mogelijk maakt. Daarnaast zou een referendum tot een verplichting voor de Spaanse moederstaat leiden om te onderhandelen, zoals in Schotland gebeurde. De situatie in Catalonië verschilt echter in een essentieel aspect. Om een referendum mogelijk te maken, zouden de nodige bevoegdheden moeten worden overgedragen aan de Catalaanse regio. Zelfs als dit zou gebeuren zou de doelstelling van het referendum zeer problematisch zijn, aangezien artikel 2 van de Spaanse Grondwet ‘de onlosmakelijke eenheid van de Spaanse natie’ beschrijft. Er zou derhalve eerst een wijziging van de Spaanse Grondwet moeten plaatsvinden, het aspect waardoor een onderhandelde afscheiding wordt gedwarsboomd.
Rol van de EU
Carles Puigdemont, de voormalig president van Catalonië, betoogde dat de EU als mediator diende op te treden in het conflict. Afscheiding is niet voorzien in de EU-competenties in artikelen 3, 4 en 6 VWEU. Afscheiding is dus volledig overgelaten aan de Lidstaten zelf en moet door de EU worden gerespecteerd volgens artikel 4(2) VEU. Een optie is wel om middels artikel 7 VEU in te grijpen indien Spanje een van de waarden van artikel 2 VEU schendt, of in gevaar brengt. Deze procedure is meermaals gestart tegen Oost-Europese landen zoals Polen, maar de drempel is ontzettend hoog. Het is daarom discutabel of dit wat Spanje betreft aan de orde is.
