Het ontbreken van (voldoende) harmonisatie biedt lidstaten de mogelijkheid om het vennootschapsrecht naar eigen believen in te richten. Dit kan tot gevolg hebben dat een concurrentiestrijd ontstaat om het meest gunstige vennootschapsrecht. In de literatuur wordt beargumenteerd dat het voorgaande een race to the bottom tot gevolg kan hebben. Bij een race to the bottom kunnen de belangen van de werknemers, aandeelhouders en crediteuren in het gedrang komen. Het tegenovergestelde is ook mogelijk, namelijk een race to the top. In dat geval gaat men uit van de veronderstelling dat een verscheidenheid aan rechtsregels tot gevolg heeft dat landen van ‘elkaar leren’ en dat waarde wordt gehecht aan rechtsbescherming van belanghebbenden.
Race to the bottom wordt voorkomen
Gelet op de bepalingen omtrent de bescherming van werknemers, aandeelhouders en crediteuren voorkomt de Mobiliteitsrichtlijn mijns inziens een race to the bottom (bijvoorbeeld artikel 86 terdecies jo. 86 undecies jo. 86 decies Mobiliteitsrichtlijn). Tegelijkertijd stelt de Europese wetgever slechts minimumeisen aan de nationale wetgevers, namelijk het ervoor waken dat de belangen van de belanghebbenden niet in het gedrang komen. Het stellen van minimumeisen biedt voldoende ruimte voor een concurrentiestrijd tussen de verschillende vennootschapssystemen (lees: een race to the top). Doordat een race to the top onder bepaalde voorwaarden mogelijk is, wordt de rechtsontwikkeling gestimuleerd en bestaat de mogelijkheid om een verscheidenheid aan voorkeuren van ondernemers te bevredigen. Het voorkomen van rechtsversnippering en rechtsonzekerheid en de mogelijkheid tot verscheidenheid van rechtsregels door middel van minimumharmonisatie verlaagt tevens de kosten voor de samenleving. De wetgevende bevoegdheid van de nationale wetgever stimuleert namelijk het bieden van rechtsregels die efficiënt zijn.
Ondanks dat in de literatuur de nodige kritiek bestaat omtrent harmonisatie van het vennootschapsrecht, staat implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn niet in de weg aan de rechtsbescherming van belanghebbenden en (onder voorwaarden) een race to the top. De keuze voor minimumharmonisatie is mijns inziens, gelet op de rechtseconomische inzichten die hierboven zijn toegelicht, wenselijk.
