Ondernemingen hebben nu de mogelijkheid gekregen om buiten faillissement met de schuldeisers en/of aandeelhouders tot een akkoord te komen om op die manier de kapitaalstructuur te reorganiseren. De rechter kan vervolgens het akkoord bindend verklaren voor alle partijen (homologeren). Van der Graaf, Michiel van Nispen (SP) en Henk Nijboer (PvdA) wisten tijdens de wetgevingsprocedure te bedingen dat kleine schuldeisers in beginsel 20% van hun claim terugzien bij een akkoord.
Kleine ondernemingen
Een van de doelstellingen van de WHOA is het versterken van de positie van de kleine ondernemingen als schuldeiser. Zo blijkt uit de memorie van toelichting: ‘de grootste winst van de WHOA voor kleinere ondernemingen zal aanvankelijk bestaan in een verbetering van hun positie als crediteur (vaak als toeleverancier)’. Tevens blijkt dat uit de toelichting van het amendement: ‘daarnaast maakt dit amendement expliciet dat het een doelstelling is van de WHOA dat vooral kleinere mkb-schuldeisers die leverancier zijn van de schuldenaar profiteren van een akkoord’. Een van de amendementen, die strekt tot versterking van de positie van de kleine ondernemingen als schuldeiser, betreft de 20%-regel. Dat betreft een minimumuitkering van 20% (van de oorspronkelijke vordering) bij een akkoord aan schuldeisers die voldoen aan bepaalde voorwaarden.
De 20%-regel
De 20%-regel is opgenomen in art. 384 lid 4 sub a Fw. Deze bepaling regelt dat de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord kan afwijzen indien een bepaalde klasse van schuldeisers op grond van het akkoord minder dan 20% van het bedrag ontvangt van hun vorderingen. Er kan slechts worden afgeweken van deze regel indien een zwaarwegende grond is aangetoond. Voor de klasse van schuldeisers voor wie deze bepaling van toepassing is, verwijst de bepaling naar art. 374 lid 2 Fw. Daar zijn drie klassen in opgenomen. Concurrente schuldeisers die een microbedrijf zijn (zie art. 395a BW), een kleinbedrijf zijn (zie art. 2:396 BW), of een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig of minder personen werkzaam zijn met een vordering voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit onrechtmatige daad. Met andere woorden: kleine ondernemingen die een concurrente schuldeiser zijn. Uit de toelichting van het amendement blijkt dat het dan vooral gaat om leveranciers.
In de praktijk
De WHOA-procedure is natuurlijk alleen van toepassing op partijen waarvan de rechten worden gewijzigd na het akkoord, alleen die partijen zijn ook stemgerechtigd (zie art. 369 lid 2 jo. 381 lid 3 Fw). Dit betekent dat partijen waarvan de vordering volledig wordt voldaan, niet meedoen. Zoals Vriesendorp en Salah in een artikel in het MvV aangeven worden bij reorganisaties de leveranciers in beginsel volledig voldaan, omdat zij nodig zijn om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Dit betekent dat leveranciers dus in beginsel geen actieve rol vervullen bij reorganisaties, waardoor de 20%-regel niet veelvuldig zal worden ingeroepen.
Waarom 20%?
Waarom er specifiek is gekozen voor het percentage 20% lijkt een arbitraire keuze omdat het amendement noch de toelichting daar duidelijkheid over geeft. De toelichting geeft wel aan dat volgens de Raad van State concurrente schuldeisers bij de ‘Amerikaanse Chapter 11-procedure’ gemiddeld 52% ontvangen, waardoor een percentage van 20% haalbaar moet zijn. Verstijlen geeft in een artikel in het NJB aan dat de gedachte hierachter een verdelende rechtvaardigheid is. Er zou te veel gaan naar de banken en te weinig naar de concurrente schuldeisers.
Zwaarwegende grond
Het is dus wel mogelijk om af te wijken van de 20%-regel indien er een zwaarwegende grond is aangetoond. Uit een uitspraak van 22 november 2021 blijkt in ieder geval dat geen sprake is van een zwaarwegende grond als er onvoldoende geld beschikbaar is en het niet inzichtelijk is gemaakt dat een andere verdeling (met toepassing van de 20%-regel) niet mogelijk is. Volgens de rechter kan er wel sprake zijn van een zwaarwegende grond als er een stemming zou zijn geweest over een akkoord waarbij de 20%-regel wel wordt toegepast, waarbij een andere klasse tegenstemt en dat in de weg staat voor homologatie.
No creditor worse off rule
De ‘no creditor worse off rule’ is een regel dat bepaalt dat de schuldeisers niet slechter af mogen zijn bij het akkoord dan bij faillissement (zie art. 384 lid 3 Fw). Deze regel kan in sommige gevallen in conflict komen met de 20%-regel. Als bijvoorbeeld 20% van de beschikbare activa wordt gereserveerd voor de leveranciers, waardoor er niet meer genoeg middelen overblijven om de overige schuldeiser een bedrag te bieden wat niet minder is dan het bedrag wat ze zouden ontvangen in faillissement. In dat geval zullen de partijen naar waarschijnlijkheid niet instemmen met het akkoord en kan de rechter oordelen dat er sprake is van een zwaarwegende grond.
Efficiënt?
Ten eerste worden leveranciers dus in beginsel volledig voldaan waardoor de 20%-regel niet zal worden ingeroepen. Wanneer de leveranciers een hoge vordering hebben en zij niet volledig worden voldaan is de 20%-regel wel van toepassing, maar dan bestaat de kans dat het in conflict is met de ‘no creditor worse off rule’.
Uiteindelijk is het doel dat er een akkoord wordt bereikt waardoor de onderneming niet failliet hoeft te gaan. Is de 20%-regel hierbij behulpzaam? Helpt deze regel met het bereiken van een consensueel akkoord? Moeten we kijken naar alternatieve mogelijkheden, zoals een carve-out regeling of een fixed-fraction partial priority? Of een andere percentage? In de literatuur is al veel kritiek geuit op verschillende aspecten van deze regel. De WHOA is echter nog maar net iets langer dan een jaar in werking. We zullen de komende jaren nog meer jurisprudentie en literatuur zien verschijnen. Of dat zal leiden tot een wijziging van deze regel is dan nog de vraag.
