Gedoogsteun formele bestuurder(s) volstaat voor feitelijke beleidsbepaling

In de lagere rechtspraak en de literatuur werd al langer aangenomen dat voor het aanmerken van iemand als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW voldoende is dat de formele bestuurder(s) diens optreden hebben gedoogd. Of zij ook feitelijk terzijde zijn gesteld – wat dit ook moge inhouden – is van minder belang. De Hoge Raad heeft dat ruime standpunt thans onderschreven.

Delen:

beeld: Depositphotos

Met de inwerkingtreding van de anti-misbruikwetgeving in 1987 werd ook de figuur van de feitelijk beleidsbepaler geïntroduceerd in (onder andere) art. 2:138/248 lid 7 BW. Sindsdien worstelt vooral de lagere rechter met de vraag wat daaronder precies moet worden verstaan. Uit de wetsgeschiedenis kan men afleiden dat dit, uiteraard, afhangt van de omstandigheden van het geval. Wel noemde de minister in de memorie van antwoord twee bepalende factoren: 1) directe bemoeienis door de feitelijk beleidsbepaler met het formele bestuur en 2) feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.

De Stichting Enalmei is enig aandeelhouder van Red Dragon BV. Vanaf haar oprichting begin 2014 kent Red Dragon vier bestuurders. X is enig bestuurder van de Stichting. Hij onderhandelt in november 2014 met de Rabobank over een bouwkrediet voor Red Dragon ten behoeve van de verbouw en exploitatie van een restaurant. Hij schrijft enkele mails aan de bank waaruit zijn vergaande bemoeienis blijkt met de gang van zaken bij Red Dragon. Rabobank stelt als voorwaarde voor haar financiering dat Red Dragon uit eigen vermogen zelf zo’n vijf miljoen euro aan de noodzakelijke verbouwing bijdraagt. X stuurt de bank ten bewijze daarvan enkele facturen van een bouwbedrijf en bankafschriften van de Stichting. Later blijken deze documenten vervalst te zijn. Inmiddels werd X op 24 december 2014 benoemd tot enig bestuurder van Red Dragon, haar andere bestuurders traden op dat moment terug. 

Twee jaar later wordt het faillissement van Red Dragon uitgesproken. De curator vordert een verklaring voor recht dat X als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk is voor het boedeltekort van Red Dragon wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak voor het faillissement. Rechtbank en hof wijzen de vordering toe. X stelt dat hij ten tijde van de onderhandelingen met Rabobank nog geen formele bestuurder van Red Dragon was, noch haar feitelijk beleidsbepaler. Het eerste is juist, maar het laatste wil er bij het hof niet in. Het cassatiemiddel wijst erop dat het hof niet heeft geoordeeld dat er sprake was van feitelijke terzijdestelling door X van het formele bestuur van Red Dragon. Volgens de Hoge Raad is echter voldoende als is aangetoond dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuurstaak heeft toegeëigend “en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.” In dat oordeel ligt de feitelijke terzijdestelling besloten, omdat de formele bestuurders het optreden van de feitelijk beleidsbepaler dan kennelijk hebben gedoogd, zo kunnen we uit het arrest afleiden (ECLI:NL:HR:2023:445).  

 

Delen:

Het belangrijkste nieuws wekelijks in uw inbox?

Abonneer u op de Mr. nieuwsbrief: elke dinsdag rond de lunch een update van het nieuws van de afgelopen week, de laatste loopbaanwijzigingen en de recentste vacatures. Meld u direct aan en ontvang elke dinsdag de Mr. nieuwsbrief.

Meest gelezen berichten

Van onze kennispartners

Juridische vacatures

Ministerie van Justitie en Veiligheid zoekt een

Scroll naar boven