De grootste valkuil voor een rechter is denken dat hij de wijsheid in pacht heeft en dat mensen zitten te wachten op wat hij vindt. Maar dat is niet zo, zegt Gijs Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer, in een interview in het vandaag verschenen nieuwe nummer van Mr. “Het enige wat rechters moeten doen is in specifieke zaken de feiten boven tafel krijgen en het individuele geval proberen te begrijpen. Wij zijn niet bezig met big data, maar met small data.”
Bijna drie jaar is Gijs Makkink nu voorzitter van de Ondernemingskamer. Volgens juristen uit zijn professionele omgeving kent hij zijn stukken ‘extreem goed’, heeft hij ‘een goed gevoel voor humor’ en blijft hij wat dichter bij de wet dan zijn voorgangers ‘zonder schools te zijn’. Op zijn werkkamer in het moderne gerechtshof met een fantastisch uitzicht over het IJ, wijdt hij zonder schroom uit over het belang van de OK voor de Nederlandse economie. Hij spreekt als een specht, gearticuleerd, snel en bijna staccato. “Rechtspreken is eigenlijk niet zo’n heel karaktervormende bezigheid”, relativeert hij zijn eigen positie. “Een rechter oordeelt altijd over anderen, altijd achteraf en altijd in een situatie waarin er iets niet goed is gegaan. Als je dat te lang doet, kun je gaan denken dat je zelf nooit in zo’n situatie terecht zou zijn gekomen. Dat je verstandiger bent dan iemand anders. Dat is de grootste valkuil voor een rechter. Dat jij iets vindt en dat je denkt dat andere mensen daarop zitten te wachten. Dat is niet zo. Het enige wat wij moeten doen is in specifieke zaken de feiten boven tafel krijgen en het individuele geval proberen te begrijpen. Wij zijn niet bezig met big data, maar met small data. Ik heb geen mening over van alles en nog wat. Ik wil alleen weten wat er aan de hand is. Nieuwsgierigheid en onbevangenheid, dat is de professionele attitude die een rechter moet hebben.”
Natuurkunde
Zijn vader was ingenieur, zijn moeder zorgde thuis voor het gezin. Twee jongens, een meisje, Gijs was de jongste. Hij doorliep het gymnasium, zat in een debatclub, omdat hij van redeneren hield – en houdt − en koos voor de studie rechten in Groningen, hoewel hij vooral van natuurkunde hield. “Juristen merken uit ijdelheid vaak op dat ze te dom waren om natuurkunde te studeren”, relativeert hij opnieuw zijn eigen ambitie. “Dat geldt ook voor mij. Maar rechten was geen negatieve studiekeuze. Niet dat ik me daar een arbeidsperspectief bij voorstelde, ik ging gewoon studeren. Dat kan tegenwoordig niet meer. Op de middelbare school moet je je al onderscheiden. Dat speelde voor mij helemaal niet.”
Na zijn studie vervulde Makkink zijn militaire dienstplicht als ombudsman voor de Algemene Vereniging van Nederlandse Militairen (AVNM). Toeval, zegt hij zelf. “Ik had geen zin in militaire dienst, maar was ook niet principieel genoeg om te weigeren. Het is flauw om te doen alsof je een principe hebt als dat niet zo is. Maar toen ik hoorde dat er bij de AVNM een vacature vrijkwam, was dat wel een mooie gelegenheid.”
Aansluitend werd Makkink advocaat in Den Haag bij het kantoor van Ekelmans & Meijer. Veertien jaar later stapte hij over naar de rechterlijke macht. “Ik denk dat de rechterlijke macht beter bij me past”, oordeelt hij zelf. “Het commerciële aspect van de advocatuur spreekt mij niet zo aan en zelfs het partijdige vind ik eigenlijk geen prettige positie. Hoe leuk ik debatteren en redeneren ook vind, het is fijner je eigen standpunt te kunnen bepalen dan dat je standpunt wordt bepaald door het belang van de partij voor wie je optreedt. Een goede advocaat is heel proactief, die wil regie houden en bepalen wat er gebeurt in een geschil. Een goede advocaat wil aan zet zijn en aan zet blijven. Mijn aard is reactiever. In de advocatuur kon ik daaraan enigszins tegemoetkomen door in de cassatiepraktijk te werken, waarin de cliënt al meer op afstand staat. Als rechter ben ik echt vrij.”
U zegt dat het commerciële aspect van de advocatuur u niet zo aansprak. Bij de OK gaat het altijd over geld. Hoe vindt u dat?
“Wat ik prettig vind aan dit werk is dat er zelden iemand echt heel zielig is. In het stafrecht, maar ook in het familierecht kom je als rechter toch veel mensen tegen die het niet rooien in de maatschappij of zich in tragische omstandigheden bevinden. Dat lijkt mij persoonlijk moeilijk. Dat ik bij de OK ben terechtgekomen, is overigens toeval, ik begon bij de handelskamer van het hof. Wat ik leuk vind aan de Ondernemingskamer is het team en de betrokkenheid. Van de administratieve krachten tot de rechters tot de tijdelijke bestuurders die wij kunnen benoemen, iedereen vindt het echt belangrijk dat dingen goed lopen. Dat geldt ook voor de advocaten die bij ons komen. Het werk van een rechter wordt veel leuker als het werk van advocaten van hoge kwaliteit is. En de gemiddelde kwaliteit van de advocatuur bij de OK is hoog, ook in vergelijking met reguliere handelszaken.”
Dus hoe beter betaald, hoe beter de juristen? Tenzij ze bij de Rechtspraak werken?
“Nee, dat kun je niet zeggen. Maar ook in de advocatuur geldt dat je eigenlijk alleen maar echt goed kunt zijn als je bent gespecialiseerd. Er zijn ook heel goede advocaten die zich toeleggen op een niet commercieel specialisme.”
Innovatieve rechtspraak
Op dit moment wordt er binnen en buiten de Rechtspraak veel gedacht en gepraat over innovatieve manieren om conflicten te beslechten. Naast het zogeheten toernooimodel zouden er andere vormen van conflictoplossing moeten komen. Hoe staat u daartegenover?
“De laatste tijd is er veel discussie over de morele taakopvatting van de advocaat en in hoeverre hij met de verdediging van het partijbelang al dan niet tegemoet moet komen aan iets wat dan de goede rechtsbedeling wordt genoemd. Dat speelt zich af op allerlei niveaus. De advocatuur in den brede bedient bijvoorbeeld niet alle rechtszoekenden. De advocaten die werkzaam zijn aan de Zuidas – we kunnen de kantoren vanaf hier zien liggen – doen heel knap en bewonderenswaardig werk, maar niet voor u en ook niet voor een heel grote groep anderen. Af en toe staan ze voor de aardigheid een ideële instantie bij, maar eigenlijk alleen in hun vrije tijd. De vraag is of er niet te veel groepen in de samenleving onbediend blijven als het om toegang tot het recht gaat.”
U hebt als Ondernemingskamer vooral met die Zuidas-advocatuur te maken en dus met grote, commerciële belangen.
“Nou, dat beeld verdient enige nuance. Op een gemiddelde donderdag – de dag dat de OK zitting heeft – behandelen we vooral zaken van het midden- en kleinbedrijf. In veel zaken zitten ook elementen van een scheiding, een nalatenschap of een conflict tussen bijvoorbeeld een uitvinder en een financier. Die zaken trekken minder publiciteit dan de zaken over de overnamestrijd van Akzo Nobel, maar ze vormen wel het leeuwendeel van ons werk.
“Dat er een aparte kamer voor dit soort zaken bestaat, is eigenlijk vreemd, want nergens anders bestaat zo’n gremium voor ondernemingsgeschillen. Maar de OK werkt uitstekend. We bieden heel gespecialiseerde rechtspraak die als het nodig is heel snel is; de behandeling van een grote zaak als het overnamebod op Akzo Nobel duurt drie weken en een week na de zitting doen we uitspraak. Dat kan alleen als je een goed gespecialiseerd team hebt. Ook voor kleinere bedrijven heeft dat voordelen. Als je een samenwerkingsvorm hebt in een BV met drie of vier aandeelhouders en je krijgt ruzie, dan is er niet zo’n makkelijke uitgang. Er is geen ‘echtscheidingsprocedure’ voor vastgelopen relaties in BV-vorm. Er bestaat wel de geschillenregelingsprocedure, maar dat is een wat moeilijk begaanbare weg. Wat wij doen is anders. Eigenlijk beslissen wij verrassend weinig. Want wat gebeurt er? Er is ruzie, er gebeuren vervelende dingen, er wordt een bestuurder ontslagen, de aandelen worden minder waard, er wordt geen dividend meer uitgekeerd en het escaleert alleen maar verder. Bij ons kunnen partijen een enquêteprocedure starten, wat betekent dat er een onderzoek komt naar wat er precies in een onderneming is gebeurd. Daarnaast kunnen we onmiddellijke voorzieningen treffen; we kunnen meteen aan het begin van de rit ingrijpen in de bestaande machtsverhoudingen in de vennootschap, bijvoorbeeld door een tijdelijke bestuurder aan te stellen. Onze toetssteen is het belang van de vennootschap. En dus niet wie de schuld heeft, maar hoe het verder moet met het bedrijf. De door ons benoemde tijdelijke bestuurders zijn onafhankelijk en hebben de rust om met mensen te praten en hun belangen in kaart te brengen wat in veruit de meeste gevallen leidt tot een oplossing, bijvoorbeeld een ontvlechting. Alsnog die ‘echtscheiding’ tussen vennoten dus. De OK lijkt in die gevallen eerder op een dienstverlener die helpt om dingen snel vlot te trekken dan op een juridisch instituut dat op basis van ingewikkelde redeneringen moeilijke beslissingen neemt. Soms wel, maar vaak ook niet.”
Deskundigen
Weet een jurist als u wel wat een onderneming nodig heeft?
“Nee, en dat is de kracht van de Ondernemingskamer, want we zitten met z’n vijven – en als je de secretaris erbij telt met z’n zessen – en twee daarvan zijn de zogeheten raden, deskundigen op het gebied van bedrijfsvoering. We hebben een bestand van zeventien raden die uit de accountancy komen, een bestuurlijke achtergrond hebben of bijvoorbeeld ervaring met medezeggenschap. Dat is fantastisch. Als rechter moet je regelmatig oordelen over dingen waarvan je geen verstand hebt en dan benoem je ad hoc een deskundige. Wij hebben die deskundigen achter de tafel.”
Snelheid, deskundigheid, een groot conflict-oplossend vermogen… Is de OK niet hét voorbeeld voor de innovatieve manier waarop de Rechtspraak zou moeten werken?
“Ik gun het iedereen. De reden dat het niet gebeurt, is geld. De OK is in dat opzicht een luxe instantie, hoewel aan het woord ‘luxe’ een soort van overbodigheid hangt en dat vind ik niet. Maar als ik zie hoe weinig tijd er is voor schuldsaneringen of familiezaken, kun je niet zeggen dat er sprake is van een heel rechtvaardige verdeling van de middelen. Voor de uithuisplaatsing van een kind wordt geloof ik dertig minuten uitgetrokken. Wij kunnen op een zitting twee uur praten met twee broers die niet meer met elkaar kunnen samenwerken in het bedrijf, ook als er geen twintig werknemers zijn. Eigenlijk is dat verschil niet te rechtvaardigen. De OK is een relatief dure instantie gerekend per zaak, maar het functioneert prima en we zijn per saldo een klein clubje. Wat natuurlijk een rol speelt zijn de getallen. Wij behandelen hier 150 zaken per jaar. Er zijn per jaar 70.000 mensen die gaan scheiden en 16.000 kinderen komen daardoor in de knel. Het gerechtshof Amsterdam behandelt 1000 van die zaken per jaar. Dat is factor zes.”
Reputatie
Heeft de unieke positie van de OK met onze handelsgeest te maken? Met onze spreekwoordelijke VOC-mentaliteit?
“Dat weet ik eigenlijk niet. Het is aan de advocaat om te bepalen waar hij zijn zaak heen brengt. Als hij een enquête wil, moet hij naar ons, maar hij kan een procedure ook anders verpakken, via een kort geding bijvoorbeeld. Maar een gremium dat er over het algemeen in slaagt binnen relatief korte tijd een zaak te behandelen en af te doen, dat is wel aantrekkelijk. En zo krijg je een zelfversterkend effect. Het instituut Ondernemingskamer heeft een bepaalde reputatie en dat trekt dan weer kwalitatief goede mensen aan.”
Zou het helpen om bij andere geschillen ook niet-juridische deskundigen te betrekken zoals bij de OK gebruikelijk is? Is het niet tijd om het recht niet meer uitsluitend aan juristen over te laten?
“Dat denk ik wel. Sprekend vanuit deze ervaring ben ik enthousiast over de inbreng van derden. En ik kan mij voorstellen dat ook een strafrechter gebaat kan zijn bij bijvoorbeeld gedragskundige expertise achter de tafel.”
Bedenktijd
Vorig jaar behandelde de OK de geruchtmakende zaak over de vijandige overname van Akzo Nobel door de Amerikaanse verfmaker PPG. De zaak gaf – opnieuw – aanleiding tot discussie over de vraag over de beschermingsconstructies van Nederlandse bedrijven. Christiaan de Brauw van advocatenkantoor Allen & Overy schreef er een dikke pil over en concludeerde dat Nederlandse bedrijven nu al geweldig zijn beschermd. Wat vindt u van die discussie?
“De Ondernemingskamer is geen beleidsinstantie. Wij beslissen in individuele zaken en proberen die beslissingen in te passen in het bestaande recht. Ik heb als voorzitter van de OK helemaal geen mening over de vraag waar het heen moet met het recht of waarmee het bedrijfsleven gediend zou zijn. Het enige wat wij moeten doen is bepalen of de gang van zaken zoals die feitelijk is geweest zich verhoudt tot wat de stand van het recht op dat moment is. Het recht zit in de feiten. Ik houd zelf ook heel erg van feiten. Met grote vergezichten kom je niet zo ver.
“Natuurlijk denk ik wel eens na over bepaalde maatregelen die geopperd worden. Op dit moment wordt bijvoorbeeld gesproken over de wenselijkheid van een bedenktijd van 250 dagen bij een vijandig bod. Die bedenktijd zou het bestuur de mogelijkheid geven na te denken over wat het nou precies wil met zo’n overnamevoorstel. Moet een bestuur nou echt 250 dagen praten met stakeholders en onderzoeken wat het wil? Of gaat het gewoon over een behoefte aan een time-out? Dat is mijn juridische reflex. Klopt de redenering wel, wat bedoelt de wetgever nou eigenlijk? Daar denk ik vooral over na. In die Akzo-zaak hebben we aan het bestuur gevraagd of het meer tijd had willen hebben. Antwoord: volstrekt niet. Het verhaal van Akzo was immers: we hebben er heel goed over nagedacht en we hebben besloten dat we dit overnamebod niet willen. Dus: waar gaat het eigenlijk over? Dat is de enige vraag die ik stel.”
